MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
DAVA TÜRÜ : TAPU İPTALİ VE TESCİL, TENKİS

Taraflar arasında görülen tapu iptali ve tescil, tenkis davası sonunda, yerel mahkemece davanın kabulüne ilişkin olarak verilen karar davalı vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi ..."in raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;

-KARAR-

Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptali ve terekeye iade şeklinde tescil, olmazsa tenkis isteklerine ilişkindir.
Davacılar, ortak mirasbırakan ..."nın çekişme konusu 362 ada 57 parsel sayılı taşınmazdaki 1/2 payını 5.1.1987 tarihinde; çekişme konusu 38, 39, 40 ve 41 sayılı parsellerdeki paylarını ise 10.9.1992 tarihinde davalı oğluna satış suretiyle temlik ettiğini, ancak yapılan işlemlerin diğer mirasçılardan mal kaçırma amaçlı ve muvazaalı olduğunu, 38, 39, 40 ve 41 sayılı parsellerin taksim ve ifraz görüp, 1878 sayılı parselin davalı adına tescil edildiğini ileri sürerek, tapu iptali ve miras bırakan adına tescil, olmazsa tenkis isteklerinde bulunmuşlardır.
Davalı, mirasbırakanın denkleştirme amacıyla hareket ettiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.
Tapu iptal ve tescil davasının reddine, tenkis davasının kabulüne ilişkin olarak verilen ilk karar Dairece; “... Somut olayda, elbirliği ( iştirak) halinde mülkiyet söz konusu olup, dava dışı ortak bulunmaktadır. Hal böyle olunca, davaya katılmayan ortağın (mirasçı ...’in) olurunun alınması yada miras şirketine M.K.nun 640. mad. uyarınca atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerekirken, davanın görülebilirlik koşulu gözardı edilerek yazılı olduğu üzere davanın esası hakkında hüküm kurulması doğru değildir...” gerekçesiyle bozulmuş, mahkemece bozma ilamına uyularak dava dışı mirasçı ..."ın muvafakati alınmış ve yargılama sonunda tapu iptal ve tescil davasının reddine, tenkis isteğinin kabulüne karar verilmiş, anılan karar Dairece “...davalı murisin bir kısım taşınmazlarını satarak bedelini davacıların murisi ..."e verdiğini, mal kaçırma iradesinin değil, denkleştirme iradesinin bulunduğunu beyan etmiş, ancak mirasçılardan İlhan"a miras bırakan tarafından bir kazandırmada bulunulduğuna dair dosyaya bir delil sunulmamıştır. Öyle ise, miras bırakanın sağlığında hak dengesini gözeten kabul edilebilir ölçüde ve tüm mirasçıları kapsar biçimde mallarını paylaştırdığını söyleyebilme olanağı yoktur ... Hal böyle olunca, tapu iptal ve tescil davasının kabulüne karar verilmesi ...” gerektiğine değinilerek bozulmuş, mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonunda muvazaa iddiasının kanıtlandığı gerekçesiyle davacıların miras payı oranında iptal ve tescile karar verilmiştir.
Bilindiği üzere; bozma ilamına uyulmakla tarafları yararına usulü kazanılmış hak doğar ve mahkemece bozma ilamı doğrultusunda karar verme zorunluluğu ortaya çıkar.
Davacı, eldeki davayı terekeye iade istemli olarak açmış, Dairenin ilk bozma ilamında dava dışı mirasçı İlhan"ın olurunun alınması ya da da davanın miras şirketine atanacak temsilci aracılığıyla yargılamanın sürdürülmesi gerektiği belirtilmiş, mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılamada adı geçen mirasçının muvafakati alınmış olup yargılama sonunda davanın davacıların miras payı oranında kabulüne karar verilmesi doğru değil ise de, bu husus temyiz edenin sıfatına göre bozma nedeni yapılmamıştır.
Öte yandan, dosya içerisinde bulunan 05.06.2007 tarihli teknik bilirkişi ..."ın raporunda dava konusu 38, 39, 40 ve 41 sayılı parsellerin ... Belediyesinin 18.01.2000 tarih ve 10 nolu encümen kararı ile İmar Kanunun 18. madde uygulamasına tabi tutulduğu, ancak ... İdare Mahkemesinin 2001/1234 E – 2002/803 K nolu kararı ile 18. madde uygulamasının iptal edildiği, ... Belediyesinin 09.08.2004 tarih ve 217 nolu belediye encümeni kararı ile geri dönüşümün sağlandığının belirtildiği, ne var ki dosya arasında güncel çap kayıtları alınmamış ve kabul kararı iptal edilen imar uygulaması ile oluşan parsel üzerinden verilmiştir.
Bu durumda kaydı aktif olan parseller üzerinden hüküm kurulması gerektiği halde hukuki dayanağı kalmayan parsel üzerinden karar verilemeyeceği açıktır.
Anılan bu husus; doğru sicil oluşturma ilkesinin bir sonucu olup dolu pafta ilkesine aykırı düşmektedir. Öte yandan devletin sicil oluşturmadan kaynaklanan görevi kamu düzeniyle ilgili olduğundan re’sen gözetilmesi gerekeceği de kuşkusuzdur.
Hal böyle olunca; dava konusu taşınmazların güncel çaplı tapu kayıtlarının dosya arasına alınması, aktif kayıtlar üzerinden infazda tereddüt yaratmayacak şekilde karar verilmesi gerekirken değinilen husus gözardı edilerek yazılı şekilde karar verilmesi doğru değildir.
Davalı vekilinin temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerle (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK"un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 16.11.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.