MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
DAVA TÜRÜ : TAPU İPTALİ VE TESCİL

Taraflar arasında görülen tapu iptali ve tescil davası sonunda, yerel mahkemece davanın kabulüne ilişkin olarak verilen karar davalılar vekili tarafından yasal süre içerisinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 21.11.2017 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davalı ... vekili Avukat ... ile temyiz edilen davacı vekili Avukat ... geldiler, davetiye tebliğine rağmen diğer temyiz eden davalı ... vekili Avukat gelmedi, yokluğunda duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:

-KARAR-

Dava, hukuki ehliyetsizlik ve vekalet görevinin kötüye kullanılması hukuksal nedenlerine dayalı tapu iptal ve tescil isteğine ilişkindir.
Davacı, mirasbırakan eşi ...’in 1990 yılında geçirdiği kaza ve hastalıklar sonrasında hukuki işlem yapma ehliyetini kaybettiğini, davalı ...’in mirasbırakan ...’un bu durumundan yararlanarak dava konusu 100 ada 9 parsel sayılı taşınmazın satışı konusunda vekalet aldığını, davalı ...’in anılan taşınmazı hiç bir bedel almadan eşi olan diğer davalı ...’e vekaleten devrettiğini, mirasbırakana bir bedel ödenmediğini, davalıların birlikte hareket ettiğini ileri sürerek, çekişme konusu 9 sayılı parselin tapu kaydının iptali ile mirasbırakan ... adına tescilini istemiştir.
Davalı ..., davacının tek başına dava açmasının mümkün olmadığını, diğer yandan ...’un 1990 yılında ehliyetsiz olduğu iddia edilmiş ise de, ...’un çekişmeli taşınmazı 1996 yılında temlik aldığı gözetildiğinde iddianın yersiz olduğunu, yapılan devrin geçerli olup, muvazaa bulunmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.
Davalı ..., tapu kayıt maliki olmadığından ve vekaletin kötüye kullanıldığı iddia edilmediğinden kendisine husumet yöneltilemeyeceğini, yine davacının tek başına dava açmasının mümkün olmadığını, ...’in vekaletname tarihinde ehliyetli olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, vekaletname tarihinde muris ...’in hukuki işlem yapma ehliyeti bulunmadığı gerekçesiyle davanın kabulü ile çekişme konusu 100 ada 9 sayılı parselin tapu kaydının iptaline ve ...’in mirasçıları adına payları oranında tesciline karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden, mirasbırakan ...’in 16/09/2009 tarihinde ölümü ile geriye mirasçı olarak davacı eşi ... ile dava dışı çocuklarını ve torunlarını bıraktığı, mirasbırakana vekaleten davalı ...’in çekişmeli 100 ada 9 parsel sayılı taşınmazı 23/09/2008 tarih ve 17813 yevmiye no’lu akit ile diğer davalı ...’e satış yoluyla temlik ettiği, davalılar ... ve ...’nin mirasçı olmadıkları, yargılama sırasında mirasçılar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...’nin davanın açılmasına onay verdikleri, ancak mirasçılar ..., ..., ..., ..., ... ve ...’ın onaylarının bulunmadığı anlaşılmıştır.
Bilindiği üzere; elbirliği (İştirak) halinde mülkiyet, yasa veya yasada belirtilen sözleşmeler uyarınca aralarında ortaklık bağı bulunan kişilerin, bu ortaklık nedeniyle bir mala veya hakka birlikte malik olma durumudur.
4721 s. Türk Medeni Kanununun (TMK). 701. ila 703. maddelerinde düzenlenen bu tür mülkiyetin (ortaklığın) tüzel kişiliği olmadığı gibi eşya üzerinde ortaklardan her birinin doğrudan doğruya bir hakkı da yoktur. Mülkiyet bir bütün olarak ortakların tümüne aittir. Başka bir anlatımla ortaklık tasfiye oluncaya kadar ortaklardan birinin ayrı mal veya hak sahipliği bulunmayıp, hak sahibi ortaklıktır. Değinilen mülkiyet türünde malikler mülkiyet payları ayrılmadığından paydaş değil, ortaktır. Bu kural, TMK"nin 701. maddesinde (...Kanun ve kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir. Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır.) biçiminde açıklanmıştır. Elbirliği (İştirak) halinde mülkiyetin bu özelliği itibariyle ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmaktadır. Şayet yasa veya elbirliği (iştirak) halinde mülkiyeti oluşturan anlaşmada ortaklık adına hareket etme yetkisinin kime ait olacağı belirtilmemişse, ortaklığın tasfiyesini isteme hakkı dışındaki tüm işlemlerde ortakların (iştirakçilerin) oybirliğiyle karar almaları ve birlikte hareket etmeleri zorunluluğu vardır.
TMK"nin 702/2.maddesi bu yönde açık hüküm getirmiştir. Ancak, açıklanan kural yargısal uygulamada kısmen yumuşatılmış bir ortağın tek başına dava açabileceği, ne var ki, davaya devam edebilmesi için öteki ortakların olurlarının (onaylarının) alınması veya miras şirketine atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerektiği kabul edilmiştir. (11.10.1982 tarihli 1982/3-2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı) Nitekim bu görüş bilimsel alanda da aynen benimsenmiştir.
Somut olayda, muris ...’in terekesi elbirliği (iştirak) halinde mülkiyete tabi olup, dava dışı ortak bulunmaktadır.
O hâlde, davaya katılmayan mirasçılar ..., ..., ..., ..., ... ve ...’ın olurlarının alınması ya da miras şirketine TMK"nın 640. maddesi uyarınca atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerekir.
Hâl böyle olunca; yukarıda açıklandığı şekilde taraf teşkili sağlandıktan sonra işin esası hakkında bir karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile yazılı olduğu üzere hüküm tesisi isabetsizdir.
Kabule göre de, önemine binaen öncelikle hukuki ehliyetsizlik yönünden tarafların bildirdikleri ve bildirecekleri tüm delillerin toplanması, varsa mirasbırakana ait sağlık kurulu raporları, hasta müşahade kağıtları, reçeteler, kullandığı ilaçlar yönünden bilgi vs. istenmesi ve ilgili evrakların toplanılması, tüm dosyanın 2659 sayılı Yasanın 7 ve 16.maddeleri hükümleri gereğince Adli Tıp Kurumu’na gönderilmesi, vekaletname ve akit tarihinde mirasbırakanın ehliyetli olup olmadığı yönünde Adli Tıp Kurumu Dördüncü İhtisas Kurulundan rapor alınması gerekirken, mirasbırakanın ..."daki doktoru tarafından verilen 27/05/2010 tarihli rapora itibar edilerek, eksik inceleme ile yetinilerek hüküm kurulması da doğru değildir.
Davalıların temyiz itirazları açıklanan nedenden ötürü yerindedir. Kabulü ile, hükmün (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK"un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, 02.01.2017 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesi gereğince gelen temyiz eden davalılardan gelen ... vekili için 1.480.00.-TL. duruşma vekâlet ücretinin temyiz edilenden alınmasına, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 21.11.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.