2499 Sayılı Kanuna Aykırılık suçundan sanıklar ..., ... ve ... hakkında, İstanbul 13. Asliye Ceza Mahkemesinin 21/02/2017 tarihli ve 2017/34 esas 2018/92 karar sayılı kararıyla verilen mahkumiyet hükümlerine karşı sanık ... ve sanıklar müdafiilerinin temyizi üzerine;
Dairemizin 28/01/2019 günlü ve 2018/6083 esas 2019/1014 karar sayılı ilamıyla;
Yerel Mahkemece bozma üzerine verilen hükümler temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü:
Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Kamu davasına bakmakta görevsiz olduğu tespit edilen Kadıköy 2. Asliye Ceza Mahkemesince 10.12.2009 tarihinde sanıklar ... ve ..."ın savunmalarının alınması için Gaziantep Nöbetçi Asliye Ceza Mahkemesine UYAP üzerinden gönderilen talimat yazı cevabının, UYAP veya dosya içerisinde fiziken bulunmadığı, sanık ... tarafından o tarihte yazılan talimata istinaden bir savunma yaptıkları beyanı karşısında, zamanaşımı süresinin başlangıcının tespiti açısından bu hususun açıklığa kavuşturulması gerektiği yönünde tebliğnamedeki düşünceye;
5271 sayılı CMK"nun "Görevli olmayan hâkim veya mahkemenin işlemleri" 7. maddesinde; yenilenmesi mümkün olmayanlar dışında, görevli olmayan hâkim veya mahkemece yapılan işlemlerin hükümsüz olacağının açıkça düzenlenmesi;
Bozma üzerine temyize konu edilen dosyada, görevsiz olduğu açıkça anlaşılan ve yapmış olduğu usulü kovuşturma işlemleri tüm sanıklar yönünden tekrarlandığı için dosyanın esası açısından bir önemi kalmayan Kadıköy 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 2009/1566 E. sayılı dosyasında, Gaziantep Nöbetçi Asliye Ceza Mahkemesine 10.12.2009 günü yazdığı talimat müzekkeresinin akıbeti hakkında herhangi bir araştırma veya sonuç evrakı incelemesi yapılmamış olmasının, görevli ve yetkili İstanbul 13. Asliye Ceza Mahkemesince yazılan talimata istinaden, adı geçen sanıklar ... ve ..."ın savunmalarının, Gaziantep 8. Asliye Ceza Mahkemesince 21.03.2012 günlü talimat duruşmasında alınmış olması, diğer sanık ..."ın savunmasının ise 03.05.2012 tarihli celsede bizzat mahkeme huzurunda alınmış olması, dolayısıyla tüm sanıkların birlikte işledikleri atılı suç bakımından açılan kamu davasında, 5237 sayılı TCK"nun "Dava zamanaşımı süresinin durması veya kesilmesi" başlıklı 67/(2). maddesinde yazılı olduğu üzere, zamanaşımını kesen en son usul işleminin, 03.05.2012 tarihli celsede sanık ..."ın da savunmasının alınması işlemi olduğunun açık olması nedenleriyle iştirak edilmemiştir.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
Yükletilen suçun sanıklar tarafından işlendiğinin kanuna uygun olarak yürütülen duruşma sonucu saptandığı, bütün kanıtlarla aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde ve eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı,
Eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve Kanun"da öngörülen suç tipine uyduğu,
Cezanın kanuni bağlamda uygulandığı,
Anlaşıldığından, sanık ... ve sanıklar müdafiilerinin temyiz nedenleri yerinde görülmemiş olmakla, tebliğnameye aykırı olarak, TEMYİZ DAVASININ ESASTAN REDDİYLE HÜKÜMLERİN ONANMASINA, oy birliğiyle karar verilmiştir.
A-) İTİRAZ NEDENLERİ:
Dairemizin yukarıda ayrıntıları yazılı ilamına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının, 11/03/2019 gün ...... sayılı ve "TK" konulu yazısıyla;
"...İddianamede sanıklara atfedilen eylem, yüklü miktarda kira alacağı olunan bağlantılı şirket TEMPA"ya 31.03.2007 tarihinde 1.562.000.-TL veresiye (tekstil) mal satışı yaparak halka açık OKAN TEKSTİL şirketi zararına "örtülü kazanç aktarımı" suçunu işlemek.
Suç tarihinin tespiti: Hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunun özel bir şekli olan "örtülü kazanç aktarımı" suçu somut tehlike suçudur. Yatırımcıların zarara uğramaları veya failin haksız kazanç sağlamasının suçun oluşumu bakımından önemi yoktur. TCK 35. maddesi uyarınca teşebbüs ve 37. maddesi uyarınca suça iştirak mümkündür. Neticesi harekete bitişik bir suçtur. Alım-satım hareketleri tamamlandığında suç oluşur.
Bu tespite göre suç tarihi veresiye alım-satım işleminin yapıldığı 31.03.2007"dir. İddianamede de bu tarih gösterilmiştir. Her ne kadar mahkumiyet hükmünün tesis edildiği yerel mahkeme hükmünde suç tarihi "31.03.2007-10.06.2008" şeklinde gösterilmiş ise de bir suçta suç tarihi iki farklı tarih olamaz. Yalnızca müteselsil ve mütemadi suçlarda teselsülün ya da temadinin bittiği tarih (ki o da tek bir tarihtir) suç tarihi olur. Mahkemenin hüküm başlığında gösterdiği 10.06.2008 tarihi, alacak hakkında dair icra takibinin başlatıldığı 11.06.2008 tarihinden bir önceki gündür. Halbuki temadi eden suç olarak kabul edilseydi dahi icra takibinin başlatılması temadiyi kesmez. Alacağın tam ve eksiksiz tahsili veya en geç temadinin hukuki kesintiye uğradığı iddianame tarihi kabul edilmeliydi. Oysa suçun temadi eden suçlardan olduğuna dair bir kabul mevcut değildir. Yüksek Yargıtay 19. Ceza Dairesi de bu dosyaya dair 25.10.2016 tarih ve 2016/21824 Karar sayılı kararında suç tarihini "31.03.2007, 10.06.2008" şeklinde göstermiş olmasına karşın 28.01.2019 tarihli 2019/1014 Karar sayılı onama kararında "31.03.2007" şeklinde göstermiştir. Dosya incelendiğinde 10.06.2008 tarihinde halka açık şirketi zarara uğratıcı mahiyette bir işlem yapılmamıştır. Neticesi harekete bitişik yargılamaya konu suçta suç tarihi, halka açık OKAN TEKSTİL şirketini zarara uğratıcı işlemin yapıldığı 31.03.2007 tarihidir.
Bu tarih yalnızca zamanaşımı hesaplaması yönünden değil, aynı zamanda TCK 7. maddesi kapsamında lehe kanun maddesinin tespiti açısından da önem arz etmektedir. Zira suç tarihinde yürürlükte olan 15.12.1999 tarih ve 4487 sayılı Resmi Gazetenin 18.12.1999 tarih ve 23910 sayılı nüshasında yayınlanarak yürürlüğe giren 25. maddesi ile değişik 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanununun 47. maddesinin ilgili ceza içeren hükmü şu şekildedir: "2 yıldan 5 yıla kadar hapis ve 10 milyar liradan 25 milyara kadar ağır para cezası ile cezalandırılır" (2005 yılında paradan altı sıfır atılınca, miktar kendiliğinden 10.000.-TL ve 25.000.-TL şeklinde olmuştur).
Uygulama maddesinde suç tarihinden sonra 23.01.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı kanunun 372. maddesi ile yapılan değişiklik ile adli para cezası miktarı "5.000 günden 10.000 güne kadar adli para cezası" şeklinde düzenlenmiştir.
Daha sonra yürürlüğe giren 6362 sayılı Ser. PK."nun 21-110/1. maddesi ile de eylemin yaptırımı TCK 155/2. maddesine göre tayin edilir, fakat hapis cezasının üç yıldan az olamayacağı şeklinde düzenlenmiştir. Etkin pişmanlık imkanı getirilmiştir.
Yerel mahkeme her üç kanuna göre hüküm kurup sonuçlarını karşılaştırmadan "takdiren teşdiden hürriyeti bağlayıcı cezaya ek olarak 6.000 gün adli para cezasına, TCK 62. maddesi uygulamasıyla 5.000 gün adli para cezasına, TCK 52 uygulamasıyla günlüğü 20.-TL kabulüyle sonuç olarak 100.000.-TL adli para cezasına hükmetmiştir.
Hürriyeti bağlayıcı ceza eşit iken hükmedilen sonuç adli para cezası suç tarihinde yürürlükte olan kanun maddesinin öngördüğü azami miktarın üzerindedir.
Ayrıca suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 6362 sayılı Ser.PK."nun 21. maddesi örtülü kazanç aktarımı suçunu düzenlemiş, ceza düzenlemesini 110. maddede yapmıştır. 21. madde de 110. maddeye atıf yapmıştır. Kanunun 110/3. maddesi ve fıkrası da kademeli cezalandırmayı öngörmüştür. Örneğin örtülü kazanç aktarımının yapılması ile suç oluşur, soruşturma başlamadan önce ödenirse cezaya hükmolunmaz (suç oluşmaz değil, cezaya hükmolunmaz), soruşturma evresinde ödendiği taktirde ceza yarısı oranında indirilir, kovuşturma evresinde hüküm tesisinden önce ödendiği taktirde ceza üçte biri oranında indirilir. Sanıklar savunmalarında suça konu miktarın öncelikle doğru hesaplanmadığını, şirket hesaplarına göre oluşan miktarın da icra yolu ile tahsil edildiğini savunmuşlardır. Bu savunmanın mahkemesince araştırılarak sanıkların her üç kanuna göre hukuki durumlarının ayrı ayrı tespiti gerektiği düşünülmemiştir.
Yüksek Yargıtay 19. Ceza Dairesinin 17.02.2016 tarihli ve 2016/2102 Karar sayılı kararında da değindiği üzere "Hükümden sonra, 30.12.2012 tarih ve 28513 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan ve aynı gün yürürlüğe giren 30.12.2012 gün ve 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunun 139. maddesi ile 30.07.1981 tarihli ve 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu tümüyle yürürlükten kaldırılıp 6362 sayılı Kanunla suç teşkil eden eylemlerin unsurlarının ve yaptırımlarının yeniden düzenlendiğinin anlaşılması karşısında; 5237 sayılı TCK"nun 7/2. maddesi uyarınca 2499 sayılı ve 6362 sayılı Kanunların bütün hükümleri ayrı ayrı olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle denetime olanak sağlayacak biçimde lehe olan kanun hükmünün belirlenmesinden sonra sanıkların hukuki durumunun değerlendirilmesi gerekirken, yazılı şekilde hükümler kurulması," usul ve yasalara aykırı bulunmuştur. Dairenin 10.02.2016 gün ve 2016/1560 Karar sayılı kararı da aynı yöndedir.
Yukarıdan itibaren yapılan açıklamalarda ayrıntısına değinildiği üzere;
Etkin pişmanlık hususu araştırılarak TCK 7/2. madde ve fıkrası kapsamında üç farklı Kanun ile ayrı ayrı hüküm kurulup sonuçları karşılaştırıldıktan sonra hüküm tesisi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi ve kabule göre de suç tarihinde yürürlükte olan Kanunun öngördüğü hapis cezası aynı iken, suç tarihinde yürürlükte olan Kanunun öngördüğü adli para cezasından fazlasına hükmedilmek suretiyle yazılı şekilde mahkumiyet hükmü içeren yerel mahkeme hükmü usul ve yasalara aykırıdır. Usul ve yasalara aykırı yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi gerekirken onanması şeklindeki Yüksek Daire kararına CMK"nun 308. maddesi uyarınca itiraz etmekteyiz.
SONUÇ VE İSTEM :
Yüksek Dairenizin itiraza konu 28.01.2019 tarihli ve 2018/6083 esas 2019/1014 karar sayılı ilamının CMK"nun 308/2-3 maddesi kapsamında itirazımıza binaen incelenmesi ve yerel mahkeme hükmünün BOZULMASINA karar verilmesi,
İtirazımızın yerinde görülmeyip reddi halinde yukarıda arz ettiğimiz itiraz nedenlerimizin bir kez de CMK"nun 308/1-3 maddesi uyarınca Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulunca tartışılması ve ilamın talebimiz doğrultusunda BOZULMASI için dosyanın YÜKSEK YARGITAY CEZA GENEL KURULUNA tevdii itirazen arz ve talep olunur."
Şeklinde itiraz başvurusunda bulunulması üzerine dosya Dairemize gönderilmekle, incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:
B-) KARAR:
Dairemizin 28.01.2019 gün ve 2018/6083 esas, 2019/1014 karar sayılı "onama" kararı, usul ve yasaya uygun bulunmakla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazları yerinde görülmediğinden, 6352 sayılı Kanun ile değişik 5271 sayılı Kanun"un 308. maddesinin 3. fıkrası gereğince itirazı incelemek üzere dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kuruluna GÖNDERİLMEK üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 14.03.2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.