MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı ... vdl. vekili Avukat ...tarafından, davalı ... vdl. aleyhine 17/02/2012 gününde verilen dilekçe ile maddi ve manevi tazminat istenmesi üzerine mahkemece yapılan yargılama sonunda; mahkemenin görevsizliğine dair verilen 20/07/2012 günlü kararın Yargıtay’ca incelenmesi davacılar vekili tarafından süresi içinde istenilmekle temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra tetkik hakimi tarafından hazırlanan rapor ile dosya içerisindeki kağıtlar incelenerek gereği görüşüldü.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı kanıtlarla yasaya uygun gerektirici nedenlere, özellikle delillerin değerlendirilmesinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalılardan ..."na yönelik temyiz itirazları reddedilmelidir.
2-Davalı gerçek kişilere yönelik temyiz itirazlarına gelince;
Dava, maddi ve manevi tazminat istemlerine ilişkindir. Mahkemece, yargı yolu bakımından görevsizlik kararı verilmiş; hüküm, davacılar tarafından temyiz edilmiştir.
... Eğitim ve Araştırma Hastanesi"nde görevli hekim olan gerçek kişi davalıların, hatalı ameliyat eylemleri ile ölüme neden oldukları ileri sürülerek maddi tazminat isteminde bulunulmuştur.
Mahkemece, davanın idari yargı yerinde açılması gerektiği belirtilerek yazılı biçimde görevsizlik kararı verilmiştir.
Kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken veya görevlerini yaparken kişilere zarar vermesi ilgili kamu kurumunun hizmet kusurunu oluşturur. Bu durumda sorumlu, kamu görevlisinin emrinde çalışmakta olduğu kamu kurumu olup dava o kurum aleyhine açılmalıdır. (T.C. Anayasası 40/III, 129/V, 657 Sy.K.13, HGK 2011/4-592 E., 2012/25 K.) Bu konuda yasal düzenlemeler emredici hükümler içermektedir. Diğer yandan Sorumluluk Hukukunun temel ilkeleri açısından bakıldığında da bu şekilde düzenlemenin mevzuatta yer almış olması zarar görenin zararının karşılanması yönünde önemli bir teminattır. Mahkemece, gerçek kişi aleyhine açılan davada yargı yolu bakımından görevsizlik kararı verilmesi doğru görülmemiştir. Ancak yanılgının giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını da gerektirmediğinden; kararın, HUMK"nun 438. maddesi uyarınca düzeltilerek onanması gerekmiştir.
3-Mahkemece, davalılar yararına maktu avukatlık ücreti takdir edilmiştir. Dava, 17/02/2012 tarihinde açılmış olup; dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 6100 sayılı HMK"nun 3. maddesi uyarınca mahkeme görevli bulunmaktadır. Yargılama aşamasında, Anayasa Mahkemesi"nin 16/02/2012 gün ve 2011/35-2012/23 sayılı kararı ile anılan madde iptal edilmiş ve iptal kararı 19/05/2012 tarih ve 28297 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanmıştır. İptal kararı sonrasında, Yasama Organı tarafından bir düzenleme yapılmamış
olup; görev konusunun re"sen gözönünde tutulması; ancak, dava tarihinde görevli yargı yerinde açılan davada; davalıların, avukatlık ücreti ile sorumlu tutulmamaları gerekir. Karar, açıklanan nedenle de yerinde görülmemiştir. Bu yanılgının giderilmesi ise,yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden; kararın, HUMK"nun 438. maddesi uyarınca düzeltilerek onanması gerekmiştir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda (2) sayılı bentte gösterilen nedenle hüküm bölümünün 1. fıkrasına: "Gerçek kişi davalılar hakkındaki davanın pasif husumet yokluğu nedeniyle reddine" biçimindeki sözcük dizisinin eklenilmesine; (3) sayılı bentte gösterilen nedenle de hüküm bölümünün 3. fıkrasının çıkartılarak yerine: "Davalılar yararına avukatlık ücreti takdirine yer olmadığına" biçimindeki sözcük dizisinin yazılmasına; öteki temyiz itirazlarının ise (1) sayılı bentte açıklanan nedenlerle reddine ve kararın düzeltilmiş bu biçiminin ONANMASINA ve peşin alınan harcın istek halinde geri verilmesine 04/03/2013 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Anayasa’nın 129/5. maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Yasası’nın 13/1. maddesi gereğince memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken kusurlu eylemleri nedeniyle oluşan zararlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve yasada gösterilen biçim ve koşullara uygun olarak idare aleyhine açılabilir. İdare aleyhine böyle bir davanın açılabilmesi, hizmet kusurundan kaynaklanmış, idari işlem ve eylem niteliğini yitirmemiş davranışlar ile sınırlıdır. Kamu görevlisinin, özellikle haksız eylemlerde, Anayasa ve özel yasalardaki bu güvenceden yararlanma olanağı bulunmamaktadır.
Dava dilekçesinde belirtilen maddi olgulardan davalının salt kişisel kusuruna dayanıldığının anlaşılması karşısında öncelikle bu iddia doğrultusunda delillerin toplanıp değerlendirilerek sonuca varılması gerekir. Açıklanan nedenlerle dairemiz kararının (2) nolu bendine katılmıyorum. 04/03/2013