MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK (TİCARET) MAHKEMESİ
Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı, kendisi tarafından 28.07.2010 tarihinde davalı şirket adına toplamda 120.000 TL"nin Maliye Bakanlığı Kemer Mal Müdürlüğü"ne ödendiğini, kendisinin bu bedelleri tesisi birlikte işletmek, tesisi satışa hazırlamak, sezonu işletmek ve sonucunda yatırımlarını almak için maddi destek amacıyla verdiğini; ancak, davalı şirket adına ödenen paraların kendisine geri ödenmediğini, Antalya 3. Noterliğinin 29.06.2011 tarihli ihtarı ile davalıdan 120.000 TL"nin tarafına ödenmesinin istenildiğini, 04.07.2011 tarihinde ihtarnamenin davalıya tebliğ edildiğini, davalının ödeme yapmadığını; bunun üzerine 05.10.2011 tarihinde Kemer İcra Müdürlüğünün 2011/1207E. sayılı dosyası ile alacağın takibe konulduğunu, davalı tarafından itiraz edildiğini ve takibin durduğunu ileri sürerek; itirazın iptali ile takibin devamına, alacağın %40"ından az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı ,davacının kötü niyetli olarak takip yaptığını, dava konusu alacağın sebepsiz zenginleşmeden kaynaklandığını ve bir yıllık zamanaşımı süresinin dolduğunu, ödenen paraların tamamının davalı şirket tarafından yetkili temsilci sıfatıyla davacıya verildiğini ve davacı tarafından yatırıldığını, yani davacının davalı şirkete ait paraları Mal Müdürlüğü"ne şirketin müdürü sıfatı ile yatırdığını,karar defteri ve ticaret sicil gazetesi örneklerinden de bu durumun anlaşılacağını, davacının kötü niyetli davrandığını savunarak; davanın reddi ile lehlerine %40 kötüniyet tazminatına hükmedilmesini istemiştir.
Mahkemece; davanın kısmen kabulü ile, Kemer İcra Müdürlüğü"nün 2011/1207 Esas sayılı takip dosyasındaki davalının itirazının kısmen iptali ile, takibin 120.000,00 TL asıl alacak, 2.700,00 TL işlemiş faiz üzerinden devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren değişen oranlarda yasal faiz yürütülmesine;asıl alacak likit olduğundan asıl alacağın %40"ı oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiş; hüküm, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava; adi ortaklıktan kaynaklı alacağa yönelik itirazın iptali istemine ilişkindir.
Adi ortaklık sözleşmesi; geçerlilik şekli olarak, herhangi bir şekle bağlı değildir. Ancak, ispat şekli bakımından yasal delillerle kanıtlanması gerekir.
Ayrıca, adi ortaklık ilişkisinde; bir ortak tarafından açılan alacak talebi, ortaklığın fesih ve tasfiyesi istemini de kapsar.
Somut olayda;davacı dava dilekçesinde""... kendisinin bu bedelleri tesisi birlikte işletmek, tesisi satışa hazırlamak, sezonu işletmek ve sonucunda yatırımlarını almak için maddi destek amacıyla verdiğini..."" ifade etmiş,davalı ise mahkemece alınan 19.12.2013 tarihli bilirkişi raporuna itiraz dilekçesi olan 27.01.2014 havale tarihli dilekçesinde ise taraflar arasında adi ortaklık ilişkisi olduğunu belirtmiş olmakla,taraflar arasında adi ortaklık ilişkisi olduğunun kabulü gerektiği kuşkusuzdur. Bu nedenle, mahkemece taraflar arasındaki ilişkinin vekaletsiz iş görme hükümlerine göre değerlendirilip sonuçlandırılması doğru görülmemiştir.Nitekim somut olayda,adi ortaklığın tasfiyesine ilişkin yasa hükümlerinin tatbik edilmesi gerekmektedir.
Adi ortaklık ilişkisi, TBK"nın 639.maddesinde sayılan sona erme sebeplerinden birinin gerçekleşmesi ile sona erer. Bu şekilde ortaklığın sona ermesinin başlıca iki sonucu ortaya çıkar. Bunlardan ilki, yöneticilerin görevlerinin sona ermesi, diğeri de ortaklığın tasfiyesidir.
Tasfiye, ortaklığın bütün malvarlığının belirlenip, ortakların birbirleriyle alacak verecek ve ortaklıktan doğan tüm ilişkilerinin kesilmesi yoluyla ortaklığın sonlandırılması, malların paylaşılması ya da satış yoluyla elden çıkarılmasıdır.
Tasfiye usulünü düzenleyen TBK"nın 644.maddesi gereğince; ortaklığın sona ermesi hâlinde tasfiye, yönetici olmayan ortaklar da dâhil olmak üzere, bütün ortakların elbirliğiyle yapılır. Ancak, ortaklık sözleşmesinde, ortaklardan biri tarafından kendi adına ve ortaklık hesabına belirli bazı işlemlerin yapılması öngörülmüşse, bu ortak, ortaklığın sona ermesinden sonra da o işlemleri tek başına yapmak ve diğerlerine hesap vermekle yükümlüdür.
Ortaklar, tasfiye işlerini yürütmek üzere tasfiye görevlisi atayabilirler. Bu konuda anlaşamamaları hâlinde, ortaklardan her biri, tasfiye görevlisinin hâkim tarafından atanması isteminde bulunabilir.
Tasfiye görevlisine ödenecek ücret, sözleşmede buna ilişkin bir hüküm veya ortaklarca oy birliğiyle verilmiş bir karar yoksa tasfiyenin gerektirdiği emek ile ortaklık malvarlığının geliri göz önünde tutularak hâkim tarafından belirlenir ve ortaklık malvarlığından, buna imkân bulunamazsa, ortaklardan müteselsilen karşılanır. Tasfiye usulüne veya tasfiye sonucunda her bir ortağa dağıtılacak paya ilişkin olarak doğabilecek uyuşmazlıklar, ilgililerin istemi üzerine hâkim tarafından çözüme bağlanır.
Aynı yasanın kazanç ve zararın paylaşımı başlıklı 643. maddesi gereğince; ortaklığın borçları ödendikten, ortaklardan her birinin ortaklığa verdiği avanslarla, ortaklık için yaptığı giderler ve koymuş olduğu katılım payı geri verildikten sonra bir şey artarsa, bu kazancın ortaklar arasında paylaştırılır. Ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse, zarar ortaklar arasında paylaşılır.
Katılım payı olarak bir şeyin mülkiyetini koyan ortak, ortaklığın sona ermesi üzerine yapılacak tasfiye sonucunda, o şeyi olduğu gibi geri alamaz; ancak koyduğu katılım payına ne değer biçilmişse, o değeri isteyebilir. Bu değer belirlenmemişse, geri alma, o şeyin katılım payı olarak konduğu zamandaki değeri üzerinden yapılır.( TBK" nun 642. md.)
Sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa, her ortağın kazanç ve zarardaki payı, katılım payının değerine ve niteliğine bakılmaksızın eşittir. Sözleşmede ortakların kazanç veya zarara katılım paylarından biri belirlenmişse bu belirleme, diğerindeki payı da ifade eder. Bir ortağın zarara katılmaksızın yalnız kazanca katılacağına ilişkin anlaşma, ancak katılma payı olarak yalnızca emeğini koymuş olan ortak için geçerlidir.
Hal böyle olunca mahkemece; ortakların anlaşarak tasfiye memuru belirlemelerini istemek; bu konuda anlaşamamaları halinde tasfiye işlemini gerçekleştirecek, ortaklığın faaliyet alanına göre konusunda uzman bir kişiyi tasfiye memuru olarak resen atamak olmalıdır.
Bundan sonra ise, tasfiye işlemleri; hakim tarafından öngörülecek üçer aylık (uyuşmazlığın mahiyetine göre süreler uzatılıp kısaltılabilir) dönemlerde tasfiye memuru tarafından 3 aşamada gerçekleştirilmelidir.
Birinci aşamada; ortaklığın sona erdiği tarih itibariyle ortaklığın tüm malvarlığı (aktif ve pasifi ile birlikte) belirlenmeli, yönetici ve idareci ortaktan ortaklık hesabını gösterir hesap istenmeli, verilen hesapta uyuşmazlık çıktığı takdirde, taraflardan delilleri sorularak toplanmalı, tasfiye memurunun belirlediği malvarlığı bilançosu taraflara tebliğ edilmeli, bu husustaki itirazları da karşılanıp, toplanacak delillere göre değerlendirilmelidir.
İkinci aşamada; ortaklığın malvarlığına ilişkin satış ve nakde çevirme işlemi (TMK"nın 634. vd. maddelerinde düzenlenen resmi tasfiye işlemi kıyasen uygulanmak suretiyle) gerçekleştirilmeli, şayet bu mallar mevcut değilse değerleri bilirkişi marifetiyle saptanmalıdır.
Üçüncü ve son aşamada ise; yukarıdaki işlemler sonucu oluşan değerden, öncelikle ortaklığın borçları ödenmeli ve ortaklardan her birinin, ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve katılım payı geri verilmeli, bundan sonra bir şey artarsa, bu kazanç veya (ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse) zarar da belirlenerek ortaklara paylaştırılmak üzere son bilanço düzenlenmelidir.
Bu aşamalardan sonra ise; tasfiye memurunun yaptığı tasfiye işleminin sonuç bilançosuna göre hakim, (HMK"nun 297.maddesi uyarınca) tarafların hak ve yükümlülüklerini saptayıp, tasfiye işlemini sonlandırmalı ve bu doğrultuda hüküm oluşturmalıdır.
O halde mahkemece; bütün bu açıklamalar ışığında, uyuşmazlığın; yukarıda açıklanan maddeler halinde belirtilen sıra ve yöntem izlenerek çözüme kavuşturulması suretiyle hasıl olacak sonuç dairesinde hüküm tesis edilmesi gerekirken,bu şekilde bir inceleme ve değerlendirme yapılmadan ,yanılgılı ve eksik inceleme ile hüküm tesisi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün HUMK.nun 428. maddesi gereğince davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK"nun geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK"nun 440.maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 03.04.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.