Mahkeme: KAYSERİ 9. Asliye Ceza Mahkemesi
Suç : Kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma
Hüküm : Mahkûmiyet

Dosya incelendi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
Yargıtay 10. Ceza Dairesi"nin 04.09.2014 gün-2011/12845 esas ve 2014/6781 karar sayılı bozma ilamı üzerine yapılan yargılama sonrası kurulan hükmün incelenmesinde:
1-Sanık hakkında, daha önce 6545 sayılı Kanun"un 68. maddesi ile değiştirilen TCK"nın 191. maddesi ve aynı Kanun"un 85. maddesi ile 5320 sayılı Kanun"a eklenen geçici 7. maddenin 2. fıkrası uyarınca, 191. madde hükümleri çerçevesinde "hükmün açıklanmasının geri bırakılması" kararı verildiği, dolayısı ile hükümden önce 28.06.2014 tarihli Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun"un 68. maddesi ile değiştirilen TCK"nın 191. maddesi ve aynı Kanun"un 85. maddesi ile 5320 sayılı Kanun"a eklenen geçici 7. maddenin 2. fıkrası uyarınca, 191. madde hükümleri çerçevesinde "hükmün açıklanmasının geri bırakılması" kurumunun uygulanma koşulları bulunmadığı anlaşılmakla, sanığın bu suçu başka bir davaya konu olan suç nedeniyle verilen tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbirinin infazı sırasında işleyip işlemediğinin ve önceki dava sonucunun araştırılması, gerektiğinde Cumhuriyet Başsavcılığı"ndan ve Denetimli Serbestlik Müdürlüğü"nden suç tarihinde sanığın infazda olan başka bir tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri kararının bulunup bulunmadığı sorulup belirlendikten sonra, işlemiş ise 6545 sayılı Kanun"un 68. maddesi ile değiştirilen TCK"nın 191. maddesinin 5. fıkrasında öngörülen “Erteleme süresi zarfında kişinin kullanmak için tekrar uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanması, dördüncü fıkra uyarınca ihlâl nedeni sayılır ve ayrı bir soruşturma ve kovuşturma konusu yapılmaz” hükmü uyarınca, ikinci suçtan açılan bu davanın kovuşturma şartının ortadan kalkması nedeniyle, CMK"nın 223. maddesinin 8. fıkrası uyarınca “davanın düşmesine” ve tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına ilişkin kararı veren ilgili mahkemeye ihbarda bulunulmasına karar verilmesi; aksi halde 6545 sayılı Kanun"un 85. maddesi ile 5320 sayılı Kanun"a eklenen geçici 7. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, yargılamaya devam olunarak, hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden, eksik araştırma ile hüküm kurulması,
2- 5320 sayılı Kanun’un geçici 7. maddesi bir tasfiye maddesi olup madde bütünüyle dikkate alındığında, 6545 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesinden sonra, devam eden kovuşturmalarda izlenecek yol açıkça belirtilmiş, maddenin 2. fıkrasında, hakkında daha önce denetimli serbestlik veya tedavi tedbiri uygulanmayan kişilerle ilgili olarak 191 inci madde hükümleri çerçevesinde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verileceği emredici hüküm olarak düzenlenmiştir. 5320 sayılı Kanun’un geçici 7. maddesinin 2.fıkrasında, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesinden sonra aynı zamanda denetimli serbestlik veya tedavi tedbiri uygulanacağı veya uygulanabileceğine ilişkin bir düzenlemeye yer verilmemiş, sadece hakkında daha önce denetimli serbestlik veya tedavi tedbiri uygulanmayan kişilerle ilgili olarak 191. madde hükümleri çerçevesinde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına kararı verilmesinin zorunlu olduğu belirtilmiştir.
Kayseri 9. Asliye Ceza Mahkemesi"nin 25/11/2014 gün-2014/492 esas ve 2014/251 sayılı kararı ile, sanığın 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu"nun 191/1 ve 62. maddeleri uyarınca 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, 6545 sayılı Kanun’un 85. maddesi ile 5320 sayılı Kanun’a eklenen geçici 7/2. maddesi yollaması ile 5237 sayılı Kanun’un 191. maddesi kapsamında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu"nun 231. maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına, aynı zamanda sanığın 5237 sayılı Kanun"un 191/3. maddesi uyarınca 1 yıl süreyle tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına karar verilmiştir.
6545 sayılı Kanun’un 191/3. maddesindeki "Erteleme süresi zarfında şüpheli hakkında asgari bir yıl süreyle denetimli serbestlik tedbiri uygulanır. Bu süre Cumhuriyet savcısının kararı ile üçer aylık sürelerle en fazla bir yıl daha uzatılabilir. Hakkında denetimli serbestlik tedbiri verilen kişi, gerek görülmesi hâlinde denetimli serbestlik süresi içinde tedaviye tabi tutulabilir." şeklindeki düzenleme de dikkate alınarak yukarıda açıklanan nedenlerle, sanık hakkındaki hükmün, 5320 sayılı Kanun’un geçici 7. maddesinin 2.fıkrası gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildikten sonra, aynı zamanda sanığın 5237 sayılı Kanun"un 191/3. maddesi uyarınca tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine tabi tutulmasına karar verilmesi ve kanuna aykırı şekilde uygulanmasına karar verilen tedbir kararının gereklerine sanığın uygun davranmadığı gerekçesiyle hükmün açıklanmasına karar verilmesi,
3-28/06/2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun"la TCK"nın 191. maddesinde yapılan değişiklik nedeniyle, TCK"nın 191. maddesinin 4. fıkrasının (a) bendinde yer alan, "kişinin, erteleme süresi zarfında; kendisine yüklenen yükümlülüklere veya uygulanan tedavinin gereklerine uygun davranmamakta ısrar etmesi hâlinde, hakkında kamu davası açılır." hükmü gözetildiğinde dosya kapsamına göre; sanığa Kayseri Denetimli Serbestlik Şube Müdürlüğü"nün 22.12.2014 tarihli davetnamesi ile 10 gün içerisinde adı geçen müdürlüğe gelmesi konusunda ihtarda bulunulduğu; bu davetten sonra sanığın denetime başladığı, sanığın 04.02.2015 tarihli görüşmeye katılmaması üzerine, sanığa Kayseri Denetimli Serbestlik Şube Müdürlüğü tarafından 09.02.2015 tarihli uyarının tebliğ edilerek ihtarda bulunulduğu; sanığın uyarıdan sonra 1 görüşmeye katıldığı ancak 19.08.2015 tarihli SAMBA’ya katılmaması üzerine, sanığa yeni bir süre verilerek başvuru yapması konusunda ihtaratta bulunulmadan dosyasının kapatıldığının anlaşılması karşısında; ilk uyarıdan sonra da denetimli serbestlik tedbiri kapsamında yükümlülüklerini yerine getirmeye çalışan sanığın, "19.08.2015 tarihli SAMBA’ya gelmemesinin’’ kendisine yüklenen yükümlülüklere uygun davranmamakta ısrar etme olarak kabul edilemeyeceği gözetilmeden mahkûmiyetine karar verilmesi,
4-Suç tarihi itibariyle yürürlükte bulunan TCK 191. maddesinde sanığa isnat edilen suç için temel ceza miktarının "bir yıldan iki yıla kadar hapis cezası" olarak belirlendiği; hükümden sonra yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK"nın 17/10/2019 tarihli ve 7188 sayılı Kanun"un 24. maddesi ile başlığı ile birlikte yeniden düzenlenmiş olan "Basit Yargılama Usulü" başlıklı 251. maddesinin 1. fıkrasında yer alan "Asliye ceza mahkemesince, iddianamenin kabulünden sonra adli para cezasını ve/veya üst sınırı iki yıl veya daha az süreli hapis cezasını gerektiren suçlarda basit yargılama usulünün uygulanmasına karar verilebilir." şeklindeki düzenlemeye, 7188 sayılı Kanun"un geçici 5. maddesinin 1-d bendinde yer alan "01/01/2020 tarihi itibarıyla kovuşturma evresine geçilmiş, hükme bağlanmış veya kesinleşmiş dosyalarda seri muhakeme usulü ile basit yargılama usulü uygulanmaz." şeklindeki düzenleme ile sınırlama getirilmiş ise de; Anayasa Mahkemesi"nin 19/08/2020 tarihli 31218 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanan, 25/06/2020 tarihli ve 2020/16 esas, 2020/33 karar sayılı iptal kararı ile, "...kovuşturma evresine geçilmiş..." ibaresinin, aynı bentte yer alan "... basit yargılama usulü..." yönünden Anayasa"ya aykırı bulunarak iptaline karar verilmesi sebebiyle kovuşturma evresine geçilmiş olan ve basit yargılama usulü uygulanabilecek dosyalar yönünden 7188 sayılı Kanun"un 5. maddesinin 1-d bendinde yer alan düzenlemenin iptal edildiği anlaşıldığından; Anayasa Mahkemesi kararlarının geriye yürümesi mümkün olmayıp, Ceza Muhakemesi Kanunu"nda yapılan değişiklerin ise derhal uygulanması gerekmekle birlikte, basit yargılama usulü uygulanan olaylarda CMK"nın 251. maddesinin 3. fıkrasına göre; " mahkûmiyet kararı verildiği takdirde sonuç ceza dörtte bir oranında indirilir." şeklindeki düzenleme karşısında, Anayasa Mahkemesi"nin anılan iptal kararının neticeleri itibarıyla maddi ceza hukukuna ilişkin olduğunun ve CMK"nın 251. maddesinin 3.fıkrasında yer alan düzenlemenin sanık lehine sonuç doğurabilecek nitelikte olduğunun anlaşılması karşısında, TCK"nın 7. maddesi ile CMK"nın 251. maddesi hükümleri gözetilmek suretiyle sanık lehine olan uygulamanın belirlenerek yerine getirilmesi ve gereği için dosyanın, "Basit Yargılama Usulü" yönünden yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,
5-Hükümden sonra 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi"nin 08.10.2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK"nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi ve 7242 sayılı Kanun’un 10. maddesinde yapılan değişiklikler nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından sanığın durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,
6-Kayseri Kriminal Polis Laboratuvarı’nca suç konusu uyuşturucu maddeden alınan şahit numunelerin de müsaderesine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, hükmün BOZULMASINA, 19.04.2021 tarihinde Üyeler ... ve ..."un karşı oyları ve oy çokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

Sanığın temyiz itirazı üzerine yapılan inceleme neticesinde; Kayseri 9. Asliye Ceza Mahkemesi"nin 27/10/2015 gün-2015/713 esas ve 2015/743 sayılı kararının bozulmasına karar verilmiştir.
Kayseri 9. Asliye Ceza Mahkemesi"nin 25/11/2014 gün 2014/492 esas ve 2014/251 sayılı kararı ile sanık hakkında; 5237 sayılı TCK"nın 191/1. maddesi gereğince 1 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, TCK"nın 62. maddesi gereğince takdiri indirim yapılarak 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, 6545 sayılı Yasa ile 5320 sayılı Yasa"ya eklenen geçici 7/2. madde ve CMK"nın 231/5. maddesi nazara alınarak hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına, 6545 sayılı Yasa ile TCK"nın 191/3. maddesi gereğince 1 yıl süre ile tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına karar verildiği ve ihtarat yapıldığı,
Kayseri 9. Asliye Ceza Mahkemesi"nin 27/10/2015 gün-2015/713 esas ve 2015/743 sayılı kararı ile ise; kişi hakkındaki 1 yıllık tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin ihlal edildiğinden bahisle hükmün açıklanmasına karar verildiği anlaşılmıştır.
Kayseri 9. Asliye Ceza Mahkemesi 25/11/2014 gün 2014/492 esas ve 2014/251 sayılı kararında 5320 sayılı kanunun geçici 7/2, TCK"nın 191 ve CMK"nın 231/5 maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar vererek karma uygulama yapmış ise de, hüküm fıkraları incelendiğinde özü ve netice itibariyle 5320 sayılı Kanun"un geçici 7/2. maddesi gereğince zorunlu olarak hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi, 6545 sayılı Yasa ile değişik TCK"nın 191/2. maddesi gereğince sonuçları ihtar edilerek sanık hakkında beş yıl denetim süresi belirlenmesi ve 191/3. maddesi gereğince zorunlu olarak bir yıl süreyle denetimli serbestlik tedbiri ve takdire dayalı olarak da aynı süreyle tedavi tedbirine hükmedilmesi gerektiği ve hukuki sonuçları itibariyle farklılık arz etmediğinden mahkemenin uygulamasını maddi hatalı uygulama olarak değerlendirilmesi gerekir.
01/06/2005 tarihinden itibaren kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alma, kabul etme veya bulundurma ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanma suçlarını düzenleyen 5237 sayılı TCK"nın 191. maddesindeki ilk düzenleme, günümüze kadar yapılan değişiklikler ve yapılan düzenlemelerin uygulamaya yansıması kısaca değerlendirildiğinde;
5237 sayılı TCK"nın 191. maddesinin ilk düzenlendiği haliyle, sanık hakkında TCK"nın 191/1. maddesi gereğince öngörülen hapis cezasına, kişi sadece uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi kullanmak için bulunduruyor ise, TCK"nın 191. maddesinin 2 ve 4. fıkralarına göre 1 yıl süre ile hakkında denetimli serbestlik tedbirine; uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi kullanması halinde ise, TCK"nın 191. maddesinin 2 ve 4. fıkralarına göre tedaviye ve tedavinin sona erdiği tarihten itibaren 1 yıl süreyle denetimli serbestlik tedbirine hüküm verilip tedavi ve denetimli serbestlik tedbirlerine uygun davranması halinde, açık hüküm olmamakla birlikte TCK"nın 191. maddesinin 5. fıkrası gereğince verilen hapis cezasının infaz edilmiş sayılmasına, tedavi ve denetimli serbestlik tedbirlerinin gereği sanık tarafından yerine getirilmediği takdirde verilen hapis cezasının TCK"nın 191. maddesinin 5. fıkrası gereğince mahkemece aynen infazına karar verilmesi gerekmekteydi.
TCK"nın 191. maddesinde, 19/12/2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Yasa"yla yapılan değişikle yargılamayı yapan mahkemeye takdir hakkı getirilmiştir. Yargılamayı yapan mahkemenin 5560 sayılı Yasa ile değişik TCK"nın 191/1. maddesine göre; öngörülen hapis cezasına, TCK"nın 191. maddesinin 6. fıkrasına göre aynı maddenin 2 ve 4. fıkraları gereğince 1 yıl süreyle denetimli serbestlik tedbirine, tedaviye hükmedilmesi halinde ise, tedavi sona erdikten sonra 1 yıl süreyle denetimli serbestlik tedbirine, tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri süresince verilen hapis cezasının ertelenmesine, tedavi ve denetimli serbestlik tedbirlerinin gereklerine uygun davranması halinde TCK"nın 191/7. maddesi gereğince cezanın infaz edilmiş sayılmasına ve aksi halde cezanın aynen infaz edileceğine dair ihtarat yapılarak karar verme yetkisi söz konusu idi.
Görevli mahkemece, takdir hakkı hapisten yana kullanılmayıp uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi hakkında; 5560 sayılı Yasa ile değişik TCK"nın 191/2. maddesi gereğince doğrudan tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine; uyuşturucu maddeyi satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi hakkında ise, denetimli serbestlik tedbirlerine, 191/4. maddesi gereğince denetimli serbestlik tedbiri verilen kişi hakkında bir yıl denetimli serbestlik süresi belirlenmesine, tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri verilen kişi hakkında ise, tedavinin sona erdiği tarihten itibaren bir yıl denetimli serbestlik tedbirine ve gerek görüldüğü takdirde denetimli serbestlik tedbirinin uzatılmasına karar verilebileceği, ancak sürenin üç yıldan fazla olamayacağı, kişi tedavi ve denetimli serbestlik tedbirlerinin gereklerine uygun davrandığı takdirde, TCK"nın 191/5 ve CMK"nın 223/8. maddelerine göre kişi hakında açılan davanın düşmesine, aksi halde davaya devamla TCK"nın 191/1. maddesi gereğince kişinin hapis cezası ile cezalandırılması yönünde karar verilmesi gerekiyordu.
5560 sayılı Yasa ile değişik TCK"nın 191/6. maddesinde tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine karar verilebilmesi için kişi hakkında daha evvel denetimli serbestlik tedbiri verilmemiş olması ön koşulu getirilmiş olup, Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nun 21/05/2013 tarihli 2012/10-1536 esas ve 2013/251 sayılı kararı gereğince mahkeme, kişi hakında doğrudan 5560 sayılı Yasa ile değişik TCK"nın 191/1. maddesi gereğince hapis cezası verme takdir hakkına da sahipti.
6545 sayılı Yasa ile TCK"nın 191/1. maddesi yeniden düzenlenmiş ve köklü değişikliğe gidilmiştir. 6545 sayılı Yasa ile değişik TCK"nın 191/1. maddesine göre cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmadan önce Cumhuriyet savcısına, TCK"nın 191/3. maddesine göre CMK"nın 171. maddesindeki şartlar aranmaksızın kamu davasının açılmasının beş yıl süreyle ertelenmesine, 191/2. maddesi gereğince bir yıl süreyle denetimli serbestlik tedbirine, Cumhuriyet savcılığınca gerekli görüldüğü takdirde denetimli serbestlik tedbirinin bir yılı geçmemek üzere üçer aylık sürelerle uzatılmasına ve Cumhuriyet savcılığınca gerekli görülmesi halinde belirlenen süre içerisinde tedaviye tabi tutma yetkisi verilmiştir. Cumhuriyet savcısı kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı verirken belirlenen beş yıllık süre içerisinde kişi hakkında bir yıl denetimli serbestlik tedbirine karar vermek zorundadır. Bu hususta takdir hakkı yoktur. Gerekli gördüğü takdirde tedavi tedbirine karar verebilir. Bu hususta Cumhuriyet savcısının takdir hakkı bulunmaktadır.
Hakkında kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verilen kişinin, kararın kesinleştiği tarihten itibaren belirlenen beş yıllık erteleme süre içersinde; a) kendisine yüklenen yükümlülüklere veya uygulanan tedavinin gereklerine uygun davranmamakta ısrar etmesi, b) tekrar kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması, c) uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanması halinde TCK"nın 191/4. maddesi gereğince kişi hakkında kamu davasının açılacağı yönünde düzenlemeye gidilmiştir.
TCK"nın 191/5. maddesine göre, erteleme süresi zarfında kişinin kullanmak için tekrar uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanması, dördüncü fıkra uyarınca ihlal nedeni sayılacak ve ayrı bir soruşturma ve kovuşturma konusu yapılmayacaktır.
TCK"nın 191/4. maddesine göre, belirlenen beş yıllık kamu davasının açılmasının ertelenmesi süresi içerisinde ihlal gerçekleşip kişi hakkında kamu davası açıldıktan sonra kişinin tekrar kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması halinde TCK"nın 191/6. maddesi gereğince TCK"nın 191/2. maddesinde düzenlenen kamu davasının açılmasının ertelenmesine gerek görülmeden doğrudan kamu davası açılacaktır.
Görüldüğü üzere kanun koyucu yeni düzenleme ile kamu davasının açılmasının ertelenmesi müessesesi getirerek kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alma, bulundurma, kabul etme ya da kullanma suçlarında kovuşturma şartı öngörmüştür.
Yapılan yeni düzenlemeler karşısında 6545 sayılı Yasa"nın yürürlük tarihi olan 28/06/2014 tarihinden önce uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi kullanmak için satın alma, kabul etme, bulundurma veya kullanma suçları nedeniyle kamu davası açılması halinde nasıl bir yol izleneceği husunda kanun koyucu iki şekilde düzenlemeye gitmiştir:
1) TCK"nın 191/8. maddesinde yapılan düzenlemede; a) TCK"nın 188. maddesinde tanımlanan uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti, b) TCK"nın 190. maddesinde tanımlanan uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılmasını kolaylaştırma suçundan dolayı yapılan kovuşturma evresinde suçun münhasıran TCK"nın 191/1. maddesinde düzenlenen suçu oluşturduğuna kanaat getirilmesi halinde kişi hakkında TCK"nın 191. maddesinde düzenlenen hükümler çerçevesinde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verileceği; TCK"nın 191/9. maddesine göre ise TCK"nın 191. maddesinde aksine hüküm bulunmayan hallerde CMK"nın kamu davasının ertelenmesini düzenleyen 171. maddesindeki veya hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını düzenleyen 231. maddesindeki hükümlerin uygulanacağı öngörülmüştür.
6545 sayılı Yasa"nın yürürlüğe girmesiyle suç tarihine bakılmaksızın;
a) TCK"nın 188. maddesinde tanımlanan uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti,
b) TCK"nın 190. maddesinde tanımlanan uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılmasını kolaylaştırma suçunun işlendiğinden bahis açılan kamu davalarında, yapılan yargılama sırasında suçun münhasıran TCK"nın 191. madde kapsamında kaldığı kanaatine varılması halinde, suç tarihi itibariyle kamu davasının açılmasının ertelenmesi şartları varsa TCK"nın 191/8. maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına, TCK"nın 191/5. maddesine göre kovuşturma yapılamayacak bir fiil var ise yani önceki kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alma, kabul etme veya bulundurma ya da kullanma suçunun ihlali niteliğinde bir fiil var ise, CMK"nın 223/8. maddesi gereğince açılan kamu davasının düşmesine karar verilmesi, fiil TCK"nın 191/6. maddesinde düzenlenen münferit suçu oluşturuyor ise, yargılamaya devamla TCK"nın 191. maddesi gereğince hüküm kurulması gerekmektedir.
2) 6545 sayılı Yasa ile 5320 sayılı Yasa"ya geçici madde eklenerek 5320 sayılı Yasa"nın geçici 7/1-2. maddesinde düzenleme yapılmıştır.
5320 sayılı Yasa"nın geçici 7. maddesinde;
a) Bu kanunun yürürlüğe girdiği 28/06/2014 tarihi itibariyle TCK"nın 191. maddesinde tanımlanan suç nedeniyle yürütülen kovuşturmalarda, hakkında halen denetimli serbestlik veya tedavi kararı uygulananlar bakımından TCK"nın 191. maddesi hükümleri çerçevesinde bu tedbirlere devam edileceği,
b) Bu kanunun yürürlüğe girdiği 28/06/2014 tarihi itibariyle TCK"nın 191. maddesinde tanımlanan suç nedeniyle yürütülen kovuşturmalarda, hakkında daha önce denetimli serbestlik veya tedavi tedbiri uygulanmayan kişilerle ilgili olarak TCK"nın 191. maddesi hükümleri çerçevesinde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verileceği, düzenlenmiştir. Burada yargılamayı yapan mahkemeye takdir hakkı tanınmamıştır.
5320 sayılı Yasa"nın 7/1. maddesindeki "...bu suç nedeniyle yürütülen kovuşturmalarda hakkında halen denetimli serbestlik veya tedavi uygulananlar bakımından TCK"nın 191. maddesi hükümleri çerçevesinde bu tedbirlerin uygulanmasına devam edilir" ve 5320 sayılı Yasa"nın 7/2. maddesindeki "...hakkında daha önce denetimli serbestlik veya tedavi tedbiri uygulanmayan kişilerle ilgili olarak TCK"nın 191. maddesi hükümleri çerçevesinde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilir" düzenlemeleri ile 5560 sayılı Yasa ile değişik TCK"nın 191. maddesinin 6. fıkrasının son cümlesinde "....kişi hakkında bu suç nedeniyle önceden tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine karar verilmemiş olması gerekir" hükümleri karşılaştırıldığında, kanun koyucunun tedavi ve denetimli serbestlik tedbirlerinin uygulanmasına öncelik verdiği ve kanunda düzenlenen tedbirlerin bir kez uygulanmasını murat ettiği anlaşılmaktadır.
5320 sayılı Yasa"nın geçici 7/1. maddesine göre; "Bu kanunun yürürlüğe girdiği 28/06/2014 tarihi itibariyle TCK"nın 191. maddesinde tanımlanan suç nedeniyle yürütülen kovuşturmalarda, hakkında halen denetimli serbestlik veya tedavi kararı uygulananlar bakımından TCK"nın 191. maddesi hükümleri çerçevesinde bu tedbirlere devam edilir" şeklinde düzenlemeye gidilerek denetimli serbestlik veya tedavi kararı altına alınanlar hükmün açıklanmasının geri bırakılması kapsamı dışında bırakarak kişiler hakkında mükerrer tedbir kararı verilmesinin önüne geçilmek istenmiştir.
Yapılan açıklamalar kapsamında temyiz istemine konu olan Kayseri 9. Asliye Ceza Mahkemesi"nin 27/10/2015 gün-2015/713 esas ve 2015/743 sayılı kararı ile aynı mahkemenin 25/11/2014 gün 2014/492 esas ve 2014/251 sayılı kararı değerlendirildiğinde;
Yukarıda dile getirilen eleştiri dışında Kayseri 9. Asliye Ceza Mahkemesi"nin 25/11/2014 gün 2014/492 esas ve 2014/251 sayılı kararının usul ve yasaya uygun olduğu, mahkemece, 5320 sayılı Yasa"nın geçici 7/2. maddesindeki amir hüküm gereği verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına, 6545 sayılı Yasa ile değişik TCK"nın 191. maddesindeki hükümler çerçevesinde kişi hakkında beş yıl denetim süresi belirlenmesine, bir yıl süreyle tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine ve yasal ihtarların yapılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.
Mahkemece, kişi hakkında hüküm kurulurken 6545 sayılı Yasa ile değişik TCK"nın 191. maddesinde düzenlenen kamu davasının açılmasının ertelenmesi sisteminin yürürlüğe girmesinden önce TCK"nın 191. maddesi kapsamında kalan suçlar nedeniyle açılan kamu davasında 5320 sayılı Yasa"nın geçici 7/2. maddesindeki amir hükmü gereğince kişi hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilerek kanun hükümleri bire bir uygulanmıştır. Mahkemece uygulama yapılırken yasanın amir hükmü yerine getirilmiştir. Yasa gereği mahkeme kişi hakkında tedaviye hükmedip etmeme hususundaki takdir hakkını tedavinin uygulanması yönünde tecelli ettirmiştir.
Kayseri 9. Asliye Ceza Mahkemesi"nin 27/10/2015 gün-2015/713 esas ve 2015/743 sayılı kararına yönelik yapılan değerlendirmede ise; mahkemenin incelemeye konu kararında, denetimli serbestlik tedbirine uyulmadığı gerekçesiyle sanık hakkında CMK"nın 231. maddesi gereğince hükmün açıklanmasına karar verdiği ve kararın bu yönüyle usul ve yasaya uygun olduğu görülmektedir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle Kayseri 9. Asliye Ceza Mahkemesi"nin 27/10/2015 gün-2015/713 esas ve 2015/743 sayılı kararına yönelik temyiz isteminin kabulü ile 5320 sayılı Kanun’un geçici 7. maddesinin 2. fıkrası gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildikten sonra, aynı zamanda sanığın 5237 sayılı TCK"nın 191/3. maddesi uyarınca tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine tabi tutulmasına ve uygulanmasına ilişkin tedbir kararının gereklerine sanığın uygun davranmadığı gerekçesiyle hükmün açıklanmasına karar verilemeyeceği gerekçesiyle bozulması yönündeki sayın çoğunluğun görüşüne katılmak mümkün görülmemiştir. 19.04.2021