MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK (TİCARET) MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki asıl ve birleşen davada itirazın iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, asıl davanın reddine, birleşen davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde asıl ve birleşen davalılar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı, asıl davada, muris Emin Yavuz Gürkan mirasçıları olan davalılar ..., ..., ... ve ...’a murisin 5 nolu aboneliğinden kaynaklanan borcu nedeniyle Finike İcra Müdürlüğünün 2005/8 sayılı takip dosyası ile icra takibinde bulunduklarını, davalıların ödeme emrine itiraz etmeleri üzerine takibin durduğunu, bu nedenle itirazın iptali ile takibin devamına ve % 40 İcra İnkar tazminatına hükmedilmesi talep edilmiştir.
Davacı birleşen davada,Emin Yavuz Gürkan’a ait 5 nolu abonelikten kaynaklanan borca davalılar ... ve ...’in müşterek ve müteselsil kefil sıfatı ile kefil olmaları nedeniyle Finike İcra Müdürlüğünün 2005/8 sayılı takip dosyası ile icra takibinde bulunduklarını, davalıların ödeme emrine itiraz etmeleri üzerine takibin durduğunu, bu nedenle itirazın iptali ile takibin devamına ve % 40 İcra İnkar tazminatına hükmedilmesi talep edilmiştir.
Davalılar, ... ve ... davanın reddini istemişlerdir.
Diğer davalılar davaya cevap vermemiştir.
Mahkemece,asıl ve birleşen davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı ve davalılar ..., ..., ... ve ... vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.
Temyiz incelemesini yapan,Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 2009/5832 esas, 2009/11993 karar sayılı ilamı ile "Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik

./..

bulunmamasına göre davalının tüm, davacının sair temyiz itirazlarının reddi ile 24.01.2004 tarihli protokol ile belirlenen taksitli ödemeye ilişkin 10.617.723.653 TL toplam borca davalılar ... ve ...’in kefil olduklarını,davaya konu borcun işyeri elektrik abone borcundan kaynaklanmakta olup,ticari iş niteliğinde olduğunu,Türk Ticaret kanununun 7. ve 21. maddeleri gereğince ticari işlerde teselsül karinesi olduğunu,bu nedenle kefaletin müteselsil olduğunun kabulü gerekeceği,müteselsil kefilde asıl borçluya gitmeden de kefillerden borç talep edilebileceği,mahkemece kefiller yönünden işin esası incelenmesi gerekir iken, açıklanan husus gözardı edilerek, yazılı şekilde karar verilmiş olması doğru görülmediği” belirtilerek bozulmuştur.
Mahkemece, bozma ilamına uyulmak suretiyle yapılan yargılama neticesinde, dava konusuz kaldığından karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiş,hüküm asıl ve birleşen dava davalılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre birleşen dava davalılar vekilinin tüm, asıl dava davalılar vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2-Yargılama harçları ve giderleri, kural olarak davada haksız çıkan (aleyhine hüküm verilen) tarafa yükletilir. (HMK.m. 326) Davada haksız çıkan tarafa yükletilecek olan yargılama harç ve giderleri hem davayı kazanan tarafın daha önce peşin olarak ödediği, hem de (karar ve ilam harcı ve Devlet Hazinesi tarafından peşin olarak ödenen giderler gibi) Devlete ödenmesi gereken harçlar ve giderlerdir.
Bundan başka, davayı kazanan taraf davayı bir vekil aracılığı ile takip etmiş ise, haksız çıkan taraf yargılama gideri olarak vekalet ücreti ödemeye de mahkum edilir. (HMK.m. 323)
Somut olayda; davacı asıl davada, muris Emin Yavuz Gürkan’a ait 5 nolu abonelikten kaynaklanan borca muris Emin Yavuz Gürkan mirasçılarının mirasçılık nedeni ile ,birleşen davada ise davalılar ... ve ...’in müşterek ve müteselsil kefil olmaları nedeniyle borçtan sorumlu oldukları ileri sürülerek davalıların Finike İcra Müdürlüğünün 2005/8 sayılı takip dosyasına yaptıkları itirazlarının iptalini talep edilmiştir.Mahkemece asıl ve birleşen davanın reddi şeklinde karar verilmiştir.Temyiz incelemesini yapan Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin : 2009/5832 esas, 2009/11993 karar sayılı ilamı ile mahkemece ,birleşen dava yönünden davanın reddine karar verilmesi usul ve yasaya uygun görülmemiştir.Mahkemece bozma ilamına uyulmak suretiyle yapılan yargılama neticesinde, Emin Yavuz Gürkan adına kayıtlı abonenin borcunun icra dosyasına ödendiği gerekçesi ile karar verilmesine yer olmadığına şeklinde karar verildiği anlaşılmaktadır.
Ancak,asıl ve birleşen davanın reddine dair ilk hükmün davacı ve davalılar tarafından temyiz edildiği,sözkonusu hükmün salt ; birleşen dava yönünden bozulduğu, böylelikle bozma kapsamı dışında kalan kısımlar yönünden ve asıl davanın reddi kararının davacı yönünden kesinleştiği anlaşılmaktadır.
Buna göre,mahkemece, bozmadan sonra,asıl dava yönünden ,davanın reddi şeklinde verilen ilk hükmün davacı yönünden kesinleştiği anlaşılmakla,asıl dava yönünden yargılama gideri ve vekalet ücretinin, davacıdan tahsiline şeklinde karar verilmesi gerekirken ,yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.


SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle birleşen dava davalılar vekilinin tüm, asıl dava davalılar vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine; ikinci bentte açıklanan nedenlerle hükmün asıl dava davalısı yararına BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz eden iadesine, 6100 sayılı HMK"nun geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK"nun 440. maddesi gereğince karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere,
10.04.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.