MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının davalı işyerinde damper şoförü olarak çalıştığını iş akdinin haksız feshedildiğini belirterek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai, ulusal bayram genel tatil, hafta tatili ve yıllık izin ücreti alacağının tahsilini talep etmiştir.
Davalı Savunmasının Özeti:
Davalı vekili davalının asıl işveren olmayıp ihale makamı olduğunu, işin niteliği ve teknik şartnamedeki hükümler gereği işçilerin fazla mesai yapmalarının söz konusu olmadığını, taşeronların işçilik alacaklarının ibraname karşılığında ödendiğini beyan etmekle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, bozma ilamına uyularak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Temyiz:
Hüküm davalı vekilince temyiz edilmiştir.
Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2-Davacı işçinin fazla çalışmasının hesaplanması konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Makemece verilen 10.07.2014 tarihli hükmün Yargıtay 7. Hukuk Dairesi Başkanlığının 19.10.2015 tarihli ve 2015/33999 esas, 2015/19706 karar sayılı bozma ilamıyla "davacının ayda 2 hafta, hafta tatilinde de çalıştığı ve mesaisinin saat 07.00-18.00 arasında olduğu belirlenmiştir. Bilirkişi tarafından hazırlanan ve denetime elverişli olmayan raporda, tüm ilkelere aykırı olarak, aylık fazla mesai hesabı yapılmıştır. Oysaki yapılacak iş, davacının haftada 6 gün çalıştığı haftada haftalık 15 saat; haftada 7 gün çalıştığı haftalara haftalık 17,5 saat fazla çalıştığı kabulü ile yeniden hesaplama yaptırarak çıkacak sonuca göre bir karar vermektir." gerekçesiyle bozulması üzerine Mahkemece bozmaya uyularak bilirkişiden ek rapor alınarak rapor sonucuna göre hüküm kurulmuştur.
Somut olayda, hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacının iki haftada bir izin kullandığı düşünüldüğünde bir hafta günlük 07.00-18.00 saatleri arasında, 11 saat çalıştığı Yargıtay kararları doğrultusunda 1 saat ara dinlenme süresi çıkarıldığında geriye 10 saat kaldığı, bu sürenin yasal günlük süreden 2,5 saat fazla olduğu, dolayısıyla haftalık fazla çalışma süresinin 7 x 2,5=17,5 saatte tekabül ettiği, ikinci hafta 6x2,5=15 saat fazla çalıştığı, aylık bazda haftada 17,5+15=32,5/2=16,5 saat çalıştığı kabulüyle hesaplama yapılmıştır. Davacının haftalık fazla çalışma süreleri toplanıp ikiye bölünürken 16 saat 15 dakika yerine 16 saat 30 dakika olarak davalı aleyhine fazla çalışma süresi yüksek belirlenmiştir. Bunu gidermenin yolu yasal düzenleme gereği her hafta için ayrı fazla mesai hesabı yaparak davacının bir hafta 15 saat, bir hafta 17,5 çalıştığının kabulü ile hesaplama yapmaktır.
Ayrıca davalı işveren davacının 01 Ocak-1 Mart arası iki ay çalışmadığını bu hususun ihbar olunan ...Taah. Nak. Ltd. Şti. ile yapılan ihale sözleşmesinin 10.1.2. maddesinde "bu işyerinde havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı günler 1 Ocak-1 Mart tarihleri arasıdır. Ancak işin bitiminde bu devre dikkate alınmaz ve idare yükleniciden teknik şartları yerine getirerek işi tamamlaması için bu devre içinde çalışmasını isteyebilir" düzenlemesi bulunduğunu ileri sürmüştür. Yargıtay 7. Hukuk Dairesi Başkanlığının 11.04.2016 tarihli 2015/6652 esas 2016/7886 sayılı ilamı ile işçinin Ocak ve Şubat aylarında çalışmadığı kabul edilerek yapılan fazla mesai hesabı yönünden onama kararı verildiği anlaşılmıştır. Bu süreler de fazla çalışma hesabında dışlanmalıdır.
Mahkemece Ocak-Şubat ayları dışlanarak ve 1 hafta 15 saat ve bir hafta 17,5 saat fazla çalışma kabul edilerek hesaplama yapılması gerekirken hatalı rapora göre hüküm kurulması isabetsiz olmuştur.
Sonuç:
Temyiz olunan hükmün yukarıda açıklanan sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 13.02.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.