MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ
Taraflar arasındaki alacak davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, asıl ve birleşen davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş, temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılması davacı vekili tarafından istenilmekle, daha önceden belirtilen 18.04.2017 duruşma günü için tebligat üzerine temyiz eden davacı asil ... ile vekili Av.... geldi. Davalı vekili Av.....i.Açık duruşmaya başlandı ve hazır bulunanların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için saat 14.00" e bırakılması uygun görüldüğünden, belli saatte dosyadaki bütün kağıtlar okunarak, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlenip, gereği düşünüldü:


Y A R G I T A Y K A R A R I


Davacı vekili dilekçesinde; müvekkili ile davalı şirketin Eskişehir 3. Noterliğinde imzaladıkları 12.11.2004 tarihli Adi Ortaklık Sözleşmesiyle, müvekkilin Eskişehir İl Özel İdaresinden 20 yıllığına kiraladığı termal otelin 17.11.2004 ila 31.12.2007 tarihleri arasında davalı şirket tarafından işletilmesi konusunda anlaştıklarını, sözleşme süresinin sonunda işletmeyi davalıdan devralan müvekkilinin, davalının 2005 yılında maliyeye 100.000 TL ciro yaptığını bildirmesine rağmen elde ettiği otel giriş konaklama formları, açık yüzme havuzu giriş fişleri, restoran adisyonları, hamam fişleri ve davalının kaşesini taşıyan nakit para teslim evraklarına göre 465.000 TL ciro yaptığını tespit ettiğini, bu durumda davalının 2005 yılında müvekkilinden 365.000 TL ciroyu, dolayısıyla bunun net karını teşkil eden 300.000 TL’den müvekkilinin payına isabet eden 150.000 TL’yi müvekkiline vermediğini, davalının aynı şekilde 2006 ve 2007 cirolarını da gizleyerek müvekkiline 3 yıllık toplam 450.000 kar payını ödemediğini, ayrıca davalının işletmenin 2,5 yıllık elektrik borcu ile SGK primlerini de ödemediğini ileri sürerek; fazlaya ilişkin talep ve dava hakkı saklı kalmak üzere, şimdilik 8.000 TL alacağın reeskont faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiş, yargılama aşamasında elektrik bedeli ile
sigorta prim ödemesinden kaynaklanan taleplerini atiye terk ettiğini bildirmiş, davalı vekili davacının bu taleplerini geri çekmesine muvafakat etmiştir.
Davacı vekili birleştirilen 2012/239 Esas sayılı davada; asıl davada alınan bilirkişi raporunda müvekkilinin üç yıllık kar payı alacağının 583.803 TL olduğunun tespit edildiğini ileri sürerek; 575.803 TL alacağın reeskont faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde; davaya konu işletmenin, ortaklık sözleşmesinin 6. maddesi uyarınca müvekkili ve davacı tarafından birlikte işletildiğini, hesapların her iki ayda bir taraflarca oluşturulan kurul tarafından denetlendiğini, ayrıca otel işletmesinde sürekli olarak bir yakınını bulunduran davacının, ortaklık süresi içerisinde elde ettiği gelirden payına düşen kar payını da aldığını savunarak, davanın reddini dilemiştir.
Mahkemece; davacı tarafın talep edebileceği kar payını 583.803 TL olarak tespit eden bilirkişi raporunun hadiseye uygun ve kanaat verici bulunduğu gerekçesi ile asıl ve birleşen davaların kabulüne karar verilmiş, hükmün davalı vekili tarafından temyizi üzerine Dairemizin 09.12.2013 gün ve 2013/13843 Esas- 2013/17463 Karar sayılı ilamı ile;
"....mahkemece görüşüne başvurulan iki ayrı bilirkişi heyeti de; davacı tarafça işletmenin devralınması sırasında otelde bulunduğu ileri sürülen belgelerin, adi ortaklığın müşterilerine sunduğu hizmetleri açıkça göstermesi nedeniyle yardımcı evrak niteliğinde olduğunu, bu belgeler esas alınarak hesaplama yapıldığında ise belirlenen kazancın, ticari defter ve kayıtlarda yer alan kazançtan yüksek olduğunun tespit edildiğini, bu nedenle ticari defter ve kayıtların gerçeği yansıtmadığını rapor etmiştir.
Oysa, davacı tarafça delil olarak sunulan belgelerin bir bölümünde, dava konusu işletmeye ait olduğunu gösterir bir unvan veya ibare bulunmadığı gibi bir bölümünün de kim tarafından düzenlendiği anlaşılamamaktadır. Bu haliyle belgelerin tamamının işletmeye ait olduğunun kabulüne imkan bulunmamaktadır. Nitekim, davaya konu dönemde işletmenin mesul müdürü olması nedeniyle davacı tarafça tanık olarak gösterilen.... Çavuş, bu belgelerin sadece bir bölümünün otelde kullanıldığını bildirmiştir. Bu nedenle mahkemece, tanığın ifadesinin değerlendirilmesi suretiyle bilirkişiden ek rapor düzenlenmesi istenilmiş ise de, 13.03.2012 tarihli bilirkişi raporunda önceki raporlardaki beyanların tekrarlaması ile yetinilmiş, tanığın işletmede kullanıldığını bildirdiği belgeler üzerinde bir inceleme yapılmamıştır. Bu haliyle alınan bilirkişi raporlarının hüküm vermeye yeterli olmadığı ortadadır.
Bundan ayrı, davalı, adi ortaklıktan aldığı gerçek ve fiili kar payına göre davacının payını ödemekle yükümlü bulunduğuna göre, sorunun sadece otel işletmecisinin de aralarında yer aldığı bilirkişi heyeti tarafından belirlenen doluluk oranı ile herhangi bir veriye dayanmayan konaklama ve diğer hizmet fiyatlarına göre yapılan hesaplama ile çözülmesi doğru görülmemiştir. Gerçek kazancın tespiti için, aynı yörede faaliyet gösteren diğer oteller ile .. vb turizm acentelerinden, işletmeye konu yıllarda yöredeki tesislerin doluluk oranları ile verilen hizmet fiyatlarının araştırılması gerekmektedir.
Öte yandan, davalı taraf, alması gereken kar payını davacıya ödediğini savunmuştur. Nitekim, mahkeme gerekçesine esas alınan ihtarnameler ile davalı, davacıya 40.000 TL kar payı avansı ödemesi yaptığını bildirmiştir. Mahkemece, davalı tarafın bu yöne ilişen delilleri incelenmeden, bilirkişi raporları esas alınmak suretiyle davacıya işletmeden dolayı kar payı ödemesi yapılmadığının kabul edilmesi de doğru değildir.
Bu nedenlerle mahkemece, mevcut bilirkişi raporlarına göre kar payının tahsiline karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Mahkemece yapılacak iş; önce davalı tarafın ödeme savunmasına ilişkin delillerinin incelenip değerlendirilmesi, ondan sonra tanık ....’ce işletmede kullanıldığı kabul edilen belgeler ile işletmeye ait ticari defter ve kayıtlar üzerinde uzman bilirkişiler aracılığı ile inceleme yaptırmak suretiyle ticari defter ve kayıtların gerçek kazancı yansıtıp yansıtmadığının tespit edilmesi, ticari defter ve kayıtların gerçek kazancı yansıtmadığının belirlenmesi halinde de; aynı yörede faaliyet gösteren diğer oteller ile.... vb turizm kuruluşlarından, işletmeye konu yıllarda yöredeki tesislerin doluluk oranları ile verilen hizmet fiyatları celbedilerek bilirkişi kurulundan denetime imkân veren ve bilimsel verileri içeren rapor aldırılarak; adi ortaklığa ait net kazanç ile davalıya fiilen ve gerçekte ne kadar kar payı ödenmiş olduğu ve sonuçta davacıya isabet edecek miktarı tespit etmekten ibarettir." gerekçesi ile bozulmuştur.
Mahkemece; bozma ilamı üzerine yeniden yapılan yargılama sonucunda ; asıl ve birleşen davanın kısmen kabulü ile 62.306,50 TL"nin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, bu bedelin 8.000,00 TL"sine asıl dava tarihi olan 26/05/2009"dan, bakiyesine ise birleşen dava tarihi olan 07/05/2012 tarihinden itibaren yasal faiz yürütülmesine karar verilmiş, hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
1)Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, taraf vekillerinin sair temyiz itirazları yerinde değildir.
2)Hükme esas alınan bilirkişi kurulu terditli raporunda; ilk olasalıkta; gelir tespitinin dava dosyasındaki ajanda, harita metod defter, adisyon, havuz fişleri, para teslim tutanakları ve benzerlerinden faydalanılarak yapılan hesaplama sonucunda davacının, davalıdan toplam 74.221,78 TL alacağının bulunduğunu, ancak davalının, davacıya 2 adet 20.000,00 TL"lik çek ile toplamda 40.000,00 TL"lik kar payı avansı ödediğini, bu miktar düşürüldüğünde davalının ödemesi gereken tutarın 34.221,78 TL olduğunu, ikinci olasılıkta ise; benzer tesisler ve davalı tesislerin verdiği hizmetler, hizmetlerin fiyatları, doluluk oranlarının akademik çalışmalara göre yapılan hesap sonucunda davacının alacağının 102.306,50 TL olduğunu, ancak davalının, davacıya 2 adet 20.000,00 TL"lik çek ile toplamda 40.000,00 TL"lik kar payı avansı ödediğini, bu miktar düşürüldüğünde davalının ödemesi gereken tutarın 62.306,50 TL olduğunu bildirmişlerdir.
Davacı taraf, raporda gider hesaplamalarının yanlış ve afaki şekilde yüksek olduğunu, bu hesaplama yapılırken örnek işletme olarak Gönen Kaplıcaları AŞ"nin verilerine ve faaliyet raporlarına dayanıldığını, Gönen Kaplıcalarının 70.000m2 arazi üzerine kurulu, 4 otelden oluşan, 380 oda, 800 yatak kapasiteli, 219 personeli tam zamanlı ve daimi olarak çalıştıran Belediyeye ait sosyal hizmet amaçlı bir işletme olduğunu, dava konusu işletme ile bir tutularak gider payı hesaplaması yapılmasının hatalı olduğu belirterek bilirkişi raporuna gerekçelerini de belirterek itiraz etmiş, yeni bir rapor alınmasını talep etmiştir.
6100 sayılı HMK"nun 266.maddesi hükmüne göre, çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren konularda bilirkişi oy ve görüşünün alınması zorunludur.
Aynı kanunun 281. maddesinde ise, tarafların, bilirkişi raporunda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden
talep edebililecekleri; mahkeme, bilirkişi raporundaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için, bilirkişiden ek rapor alabileceği; ayrıca gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse, yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla, tekrar inceleme de yaptırabileceği açıklanmıştır.
Somut olayda, davacı vekili hükme esas alınan rapora gerekçelerini de göstermek suretiyle itiraz etmiş, ancak mahkemece, davacı vekilinin rapora, itirazları karşılanmadan hüküm tesis edilmiştir. Çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren konularda, bilirkişi raporuna karşı itirazları değerlendirmek de uzman bilirkişilerin görevidir.
Hal böyle olunca, mahkemece davacı vekilinin rapora itirazlarını karşılar biçimde önceki bilirkişi kurulu dışında oluşturulacak üç kişilik bilirkişi heyetinden taraf ve Yargıtay denetimine elverişli yeni bir rapor alınarak, varılacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.
3)Kabule göre, Türk Borçlar Kanunu"nun "Kazanç ve Zararın Paylaşımı" başlıklı 643.maddesi; "Ortaklığın borçları ödendikten ve ortaklardan her birinin ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve koymuş olduğu katılım payı geri verildikten sonra bir şey artarsa, bu kazanç, ortaklar arasında paylaşılır.
Ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse, zarar ortaklar arasında paylaşılır." hükmünü içermektedir.
Açıklanan madde hükmüne göre; adi ortaklığın tasfiyesinde, borçlar ödendikten sonra kalan ortaklık malvarlığından önce ortaklardan herbirinin, ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve katılım payı geri verilmeli, bundan sonra bir şey artarsa, bu kazanç payları oranında ortaklara paylaştırılmalıdır.
Somut olayda; hükme esas alınan bilirkişi raporunda, toplam gelirden, toplam gider düşülmüş, bulunan miktara davacının başlangıçta koymuş olduğu sermeye payının eklenmesi sonucu bulunan miktarın yarısı davacının kar payı olarak belirlenmiştir. TBK"nun 643.maddesine uygun bir şekilde yapılmayan kar payı hesabının da kabule göre hükme esas alınması doğru görülmemiştir.
SONUÇ: Yukarıda birinci bendde açıklanan nedenlerle taraf vekillerinin sair temyiz itirazlarının reddine, ikinci bendde açıklanan nedenle hükmün HUMK.nun 428. maddesi gereğince davacı yararına, üçüncü bedde açıklanan nedenle davalı yararına BOZULMASINA, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi hükümlerine göre Yargıtay duruşmasında vekille temsil edilen taraflar için duruşma tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi hükümlerine göre takdir edilen 1.480 TL vekalet ücretinin yek diğerinden alınıp, yek diğerine verilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK"nun Geçici Madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK"nun 440. maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 18.04.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.