MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş, hükmün, duruşmalı olarak incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle; daha önceden belirlenen, 18.04.2017 tarihli duruşma günü için yapılan tebligat üzerine; duruşmalı olarak temyiz eden davalı vekili Av.... geldi. Temyiz eden davacı vekili Av..... geldi. Açık duruşmaya başlandı ve hazır bulunanların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için saat 14.00"e bırakılması uygun görüldüğünden, belli saatte dosyadaki bütün kağıtlar okunarak, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlenip, gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkili davacı şirket tarafından davalı aleyhine TRT Katkı Payından kaynaklanan alacağın tahsili için ... 4.Asliye Ticaret Mahkemesi"nin 2012/130 Esassayılı dosyası ile dava açıldığını, davanın yapılan yargılama sonunda 10.000,00 TL alacağa hükmedildiğini, davacının fazlaya ait hakları saklı tutulduğundan; bilirkişi raporuna göre; bakiye alacak tutarının tahsili için, davacı tarafından davalı hakkında 2.İcra Müdürlüğünün 2013/4069 Esas sayılı takip dosyasında; 708.879,00 TL asıl alacak, 175.531,23 TL işlemiş faiz alacağı olmak üzere toplam; 884.410,23 TL alacağın tahsili için ilamsız icra takibi başlatıldığını, davalının itirazı nedeni ile takibin durduğu ileri sürülerek 434.793,69 TL yönünden itirazın iptaline karar verilmesi talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, zamanaşımı ve derdestlik yönünden öncelikle davanın reddi gerektiğini, davacının alacak hakkı bulunmadığını, icra müdürlüğüne verilen itiraz dilekçesi doğrultusunda, davanın reddi ile %20 oranında kötü niyet tazminatına karar verilmesini savunmuştur.
Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile davalının 2.İcra Müdürlüğünün 2013/4069 Esas sayılı takip dosyasına yaptığı itirazının; 349.439,50 TL asıl alacak ile asıl alacağa 04/04/2013 takip tarihinden tahsil gününe kadar yürütülecek avans faizi, icra gideri ve vekalet ücreti ile birlikte sınırlı olarak iptaline, Hüküm altına alınan alacak miktarının %20"si üzerinden hesaplanan 69.887,920 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınıp davacıya ödenmesine, reddedilen miktar yönünden; davacının icra takibinde haksız ve kötü niyetli olduğu anlaşıldığından; reddedilen miktarın %20"si üzerinden hesaplanan 71.887,90 TL haksız takip tazminatının davacıdan alınıp davalıya ödenmesine karar verilmiş, hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
1)Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davacı vekilinin ve davalı vekilinin sair temyiz itirazları yerinde değildir.
2) Davalının icra inkar tazminatına yönelik temyiz itirazı incelendiğinde; davaya konu icra takibi, kısmi davada alınan bilirkişi raporu üzerine 04.04.2013 tarihinde başlatılmıştır. Bu durumda, takibe konu bakiye alacak, kısmi davanın kesinleştiği 13.06. 2014 tarihinde likit hale gelmiş olduğundan, mahkemece koşulları oluşmayan icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde davacı lehine icra inkar tazminatına hükmedilmesi doğru görülmemiştir.
3)Davacının takip talebinde kdv talep edilmesine karşın bu hususta hüküm tesis edilmediği yönündeki temyiz itirazına ilişkin olarak, 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu"nun 24. maddesinin C bendinde, KDV matrahına dahil olan unsurlar arasında faiz gelirlerine de yer verildiği görülmüştür. Bu yasal mevzuat karşısında, dava konusu olayda, avans faizinin KDV."si ile birlikte tahsiline karar verilmesi gerekir. Dairemizin yerleşik kararları da bu yöndedir.
Öyle ise mahkemece, avans faizinin KDV"si ile birlikte tahsiline karar verilmesi gerekirken, bu yönde bir karar verilmemiş olması doğru değildir.
4) Davacının kötüniyet tazminatına yönelik temyiz itirazlarına gelince; İcra İflas Kanunu’nun 67/2 maddesi uyarınca alacaklı aleyhine kötüniyet tazminatına hükmedilebilmesi için talebin haksız olmasının yanında takibin kötüniyetli olarak yapıldığının da ispat edilmesi gerekir. Somut olayda davacı alacaklı, takip talebindeki miktarda, takip yapmakta haksız olsa da kötüniyetli olduğu ispat edilememiştir. Bu nedenle davalının kötüniyet tazminatı talebinin reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde kötüniyet tazminatına hükmedilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Ne var ki, bu yanlışlıkların giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden hükmün düzeltilerek onanması HUMK"nun 438/7 maddesi hükmü gereğidir.
SONUÇ: Yukarıda 1. maddede açıklanan nedenle davalının ve davacının sair temyiz itirazlarının reddine, 2. ve 4. maddelerde açıklanan nedenlerle temyiz olunan kararın hüküm fıkrasının 2. ve 3. bendinin hüküm fıkrasından çıkarılmasına, 1. bendinin 3. satırında yer alan "... avans faizi.." sözlerinden sonra gelmek üzere "...avans faizi + KDV ile birlikte..." sözlerinin yazılmak sureti ile hükmün düzeltilmesine, hükmün düzeltilmiş bu şekliyle ONANMASINA, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi hükümlerine göre Yargıtay duruşmasında vekille temsil edilen davacı taraf için takdir edilen 1.480 TL vekalet ücretinin davalıdan alınıp davacı tarafa verilmesine, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi hükümlerine göre Yargıtay duruşmasında vekille temsil edilen davalı taraf için takdir edilen 1.480 TL vekalet ücretinin davacıdan alınıp davalı tarafa verilmesine 6100 sayılı HMK"nun geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK.nun 440.maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 18/04/2017 günü oybirliğiyle karar verildi.