MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
Taraflar arasındaki alacak davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde taraflarca temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı, ormanlık araziden geçen telefon hattı nedeniyle davalı kuruma 1991 yılından 2012 yılına kadar her yıl 3600 m2 ölçü üzerinden arazi izin bedeli ödendiğini, yapılan tespit ve yazışmalar neticesinde 3600 m2 ölçünün hatalı olduğunun belirlendiğini, gerçekte olması gereken ölçü miktarının 92,30 m2 olduğunu, 3507,70 m2 lik kısım yönünden fazla ödeme yapıldığını belirterek fazlaya ilişkin hakların saklı kalması kaydıyla 2003-2011 yılları arası fazla ödenen 25.119,38 TL’nin ödeme tarihlerinden işleyecek avans faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı, zamanaşımı süresinin geçtiğini, kendilerinin kusurunun bulunmadığını, davacı tarafın taahhütname ve ek taahhüt senetleriyle belirlenen bedellere itirazı olmadığını, ödeme yapıldığında ihtirazi kayıt koymadığını, ölçüye yönelik mükerrerliğin ortadan kaldırıldığını savunarak davanın reddini istemiştir.
Mahkemece; bilirkişi raporu doğrultusunda davacının 92,30 m2 kısımdan fazlasına yapılan ödemeleri talep etmesinin haklı olduğu, ancak taraflar arasındaki 01/01/2009 tarihli protokole göre bu tarihten önce açılan davalardan davalı lehine feragat edileceğinin belirtildiği gerekçesiyle 01/01/2009 sonrası fazla ödemelerin dikkate alınacağı belirtilerek davanın kısmen kabulü ile 3,595,55 TL"nin 13/11/2009 tarihinden itibaren, 3.993,28 TL"nin 22/11/2011 tarihinden itibaren, 4.141,67 TL"nin 11/11/2011 tarihinden itibaren olmak üzere toplam 11.730,50 TL"nin belirtilen oranlarda belirtilen tarihlerden itibaren yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiş, hüküm süresi içerisinde taraflarca temyiz edilmiştir.
Dosyanın incelenmesinde; Orman Bakanlığının 14/11/1990 tarihli oluruna istinaden 15/01/1991 tarihli taahhüt senedine göre 3600 m2 alan için telefon hattı nedeniyle izin verildiği, bu tarihten sonra ek taahhüt senetleri imzalanarak izin bedellerinin tahsil edildiği, yapılan tespitler neticesinde 2012 yılında alanın 92,30 m2 lik kısmının orman alanında kaldığı, 3507,70 m2 lik kısım yönünden fazla ödeme yapıldığının belirlendiği görülmektedir.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun "davadan feragat" başlıklı 307/1.maddesinde; "Feragat, davacının, talep sonucundan kısmen veya tamamen
vazgeçmesidir." şeklinde tanımlanmaktadır. Aynı Kanun"un 309/1.maddesinde; "Feragat ve kabul, dilekçeyle veya yargılama sırasında sözlü olarak yapılır." 311/1.maddesinde ise: "Feragat ve kabul, kesin hüküm gibi hukuki sonuç doğurur" denilmektedir.
Dava yoluyla bir hak talebinde bulunulabilmesi için, o hakkın maddi hukuk bakımından mevcut olması gerekir; hiç var olmayan veya başlangıçta var olmakla birlikte feragat nedeniyle bizzat hak sahibi tarafından ortadan kaldırılan (böylece, borçlu yönünden söndürülen) bir hak için, usul hukukunun kurum ve kuralları kullanılarak talepte bulunulması mümkün değildir.
Taraflar arasında düzenlenen 01/01/2009 tarihli protokolle Türk Telekom’da kamu payının % 50 nin altına düştüğü, 14/11/2005 tarihi itibariyle Türk Telekom kullanımındaki izinli tesislerin izinli hale getirilmesi, bedelsiz tesislerin bedelli izne dönüştürülmesi ve tüm izinlerin tek tip taahhütnameye bağlanmasına ilişkin iş ve işlemlerin amaçlandığı, 5/2. maddesinde “ iş bu protokolün imzalanmasına müteakip protokolde düzenlenen hususlarda Türk Telekom A.Ş. tarafından Orman Genel Müdürlüğü aleyhine açılan davalardan feragat edilir, dava konusu uyuşmazlıklarla ilgili bu protokole göre işlem yapılır” hükmü getirildiği belirlenmektedir.
Hükme esas alınan bilirkişi raporunda taraflar arasında imzalanan 01/01/2009 tarihli protokolün 5/2. maddesi hükmüne göre 01/01/2009 tarihinden önceki anlaşmazlıklardan vazgeçildiği nitelendirilmesi yapıldığı, mahkemece de bu belirlemenin benimsendiği anlaşılmaktadır.
O halde; mahkemece; temyize konu davanın 18/11/2013 tarihinde açıldığı dikkate alındığında, protokolün 01/01/2009 tarihinde imzalandığı ve ilgili 5.2 maddesinde “OGM aleyhine açılmış davalardan feragat edilir” hükmünün yer aldığı görülmekle; protokol tarihinde iş bu davanın açılmadığı, uyuşmazlık konusunun daha sonraki tarihte tespit edildiği, dava tarihinde talep edilen hakkın maddi hukuk bakımından mevcut olduğu belirlendiğinden protokol öncesi davacı tarafın talep edebileceği fazla ödeme miktarının bilirkişi raporu ile tespit edildikten sonra oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.
2- Bozma nedenine göre davalının sair temyiz itirazlarının incelenmesine gerek görülmemiştir.
SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle hükmün HUMK.nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, ikinci bentte açıklanan nedenle davalı tarafın sair temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK"nun geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK"nun 440. maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 26.04.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.