MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki asıl dava olarak açılan tazminat davasında Dairemiz bozma kararına uyularak yapılan yargılama ve Dairemiz bozma ilamından sonra birleştirilen itirazın iptali davasında yapılan yargılama sonunda birleşen tazminat ve itirazın iptali davalarının kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün asıl dosya davacıları ve birleşen dosya davalısı vekili tarafından süresi içinde temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
- K A R A R -

Dava, davalılardan satın alınan taşınmazın ayıplı olmasından kaynaklanan maddi ve manevi tazminatın tahsili istemine ilişkindir.
Davalılar, davanın reddini istemişlerdir.
Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna göre, taraflar arasında yapılan sözleşmeye konu taşınmazın davacı-alıcı... tarafından kabul edildiği ve tapunun da devralındığı, bu nedenle davalı şirketin sadece gizli ayıplardan sorumlu olacağı, gizli ayıplar nedeniyle davacıların toplam 160.866 TL zararının bulunduğu, davacı ..."un kişilik haklarına herhangi bir saldırıda bulunulmadığı, sözleşmenin sadece davalı şirket ile yapılması nedeniyle diğer davalılara husumet yöneltilemeyeceği gerekçeleriyle davanın davalılar ... ve ... yönünden husumet nedeniyle reddine; davalı şirket yönünden kısmen kabulü ile 160.866 TL"nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı şirketten alınarak davacılara verilmesine, fazlaya ilişkin talep ile davacı ..."un manevi tazminat talebinin reddine karar verilmiş, hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
Hükmüne uyulan Dairemiz bozma ilamında özetle; davacılar vekilinin tüm, davalılar vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, açılan dava, davalılar ... ve ... yönünden husumet nedeniyle reddedilmiş olup anılan davalılar kendilerini yargılamada vekille temsil ettirdiklerinden yararlarına vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiği gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
Dairemizin söz konusu bozma ilamından sonra...Asliye Hukuk Mahkemesi"nde açılan itirazın iptali davasının 02.12.2014 tarihli kararla iş bu mahkemede açılan tazminat davası ile birleştirilmesine karar verilmiştir.
Birleşen davada davacı vekili, davalı ile müvekkili arasında imzalanan 09.05.2005 tarihli satış sözleşmesine istinaden taşınmazı teslim alan davalının teslim tarihinde ödemesi gereken bakiye 50.000 Avro borcunu ödemediğini ileri sürerek taşınmaz satışından doğan bakiye borcun tahsili için yapılan ilamsız icra takibine vaki itirazın iptali ile %40 icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Birleşen davada davalı vekili, müvekkili tarafından keşide edilen 27.08.2007 tarihli ihtarnamede ortaya çıkan zarar ve ziyandan 50.000 Avro"nun düşülmesini talep ettiğini, mahkeme ilamı ile ihtarname konusu sözleşme gereği ortaya çıkan zarar ve ziyanın mevcut olduğunun da tespit edildiğini, müvekkilinin davacıdan olan alacağı ile davacının müvekkilinden olan alacağı arasında hukuki ve fiili bir bağlantı bulunduğunu, müvekkilinin ihtarnamedeki bu mahsup beyanı hem ücret indirim hakkı hem de takas beyanı için yenilik doğuran bir hak olduğunu, davacı şirketin bu sebeple müvekkilinden herhangi bir alacağı kalmadığını, müvekkilinin 50.000 Avro borcunun düştüğünü, hatta bu durumda dahi müvekkilinin davacıdan alacaklı olduğunu ileri sürerek davanın reddi ile %40 kötü niyet tazminatına karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece asıl davada Dairemiz bozma ilamına uyularak ve birleşen itirazın iptali davasında yapılan yargılama sonunda toplanan delillere göre; birleşen dava konusu icra dosyasına esas 09/05/2005 tarihli satış sözleşmesinde davalı ..."un inşaatı teslim aldığı tarihte 50.000 Avro ödeyeceğinin kararlaştırıldığı, davalı ... tarafından inşaatın 05/12/2006 tarihinde teslim alındığı, davalının 50.000 Avro borcunu davacıya verdiğini ispata yarar yazılı bir belge ibraz edemediği, borcun muaccel olduğu ve davalının 05.12.2006 tarihi itibariyle temerrüde düştüğü, bu durumda davacının toplam 19.314 TL işlemiş faiz alacağının bulunduğu, davacı birleşen dava davalısı takas talebinde bulunmuş ise de asıl davada davacı/birleşen davalının alacağı yargılamayı gerektirmekte olup, alacağın muaccel hale gelmediği, birleşen davada davacı/birleşen davalının alacağının ise sözleşmede vade tarihi de belirtilmek sureti ile belirlendiği ve davacı/birleşen davalı bu borcu ödediğini ispat edemediğine göre alacağın teslim tarihi itibari ile muaccel hale geldiği, takas talebinde bulunanın alacağı ise yargılamayı gerektirdiğinden muaccel olmayıp ancak hükümle birlikte muaccel hale geleceği, bu nedenle eldeki davada takas definin ancak infaz aşamasında değerlendirilebileceği gerekçesiyle davacı/birleşen davalının takas definin kabul edilmediği gerekçesiyle asıl davada davanın kısmen kabulüne kısmen reddine, davanın davalılar ... ve ... yönünden husumet nedeniyle reddine, davanın ...yönünden kısmen kabulü ile, 160.866,00 TL nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı.... den alınarak davacılara verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine, Davacı ..." un manevi tazminat talebinin reddine, birleşen itirazın iptali davasında; ....İcra Dairesi"nin 2010/1759 sayılı takip dosyasına yapılan itirazın iptaline, takibin 104.300,00 TL asıl alacak 19.314,00 TL işlemiş faiz üzerinden devamına, takipten sonra % 9 yasal faiz uygulanmasına, İİK. 67. maddesine göre asıl alacağın % 40" ına tekabül eden 41.720,00 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiş, hüküm asıl dosya davacıları ve birleşen dosya davalısı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
1-Asıl davada davacılar vekilinin temyiz itirazları yönünden; mahkemece asıl dava ile ilgili verilmiş olan karar Dairemizin 15.04.2013 tarihli ilamı ile yalnızca davalılar ... ve ... yönünden husumet yokluğu nedeniyle davanın reddine karar verildiği ve yargılamada kendilerini vekille temsil ettirdikleri halde bu davalılar lehine vekalet ücretine hükmedilmemesi sebebiyle bozulmuş, davacılar vekilinin tüm, davalılar vekilinin de diğer temyiz itirazları reddedilmiş olmakla bozma nedeni dışındaki hususlar kesinleşmiştir. Bu durumda mahkemece asıl davada davalılar ... ve ... yönünden sadece vekalet ücreti yönünden hüküm kurulması gerekirken asıl davada esasa dair hüküm yeniden tesis edilerek bozma ilamına esas ilk hükümde manevi ve maddi tazminat talepleri için takdir edilen vekalet ücretlerinin de artırılmak suretiyle yeniden hüküm altına alınması doğru bulunmadığı gibi bozma ilamına uyularak anılan davalılar yönünden dava şartı yokluğu nedeniyle davanın reddedildiği gözetilerek karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT"nin 7/2. maddesinde belirtildiği üzere maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken nisbi vekalet ücreti takdiri de isabetsizdir.
2-Birleşen dava yönünden davalı vekilinin temyiz itirazlarına gelince; davacı-birleşen davada davalı vekili birleşen dava dosyasında cevap dilekçesinde aynı hukuki ilişkiden kaynaklanan 160.866 TL mukabil alacağı bulunduğunu beyan ederek takas-maksup talebinde bulunmuştur. Dava tarihi itibariyle uygulanması gereken 818 Sayılı BK"nın 118. maddesi hükmünce takas definin sonuç doğurabilmesi için ayrı bir dava açılmasına veya karşı dava ile ileri sürülmesine gerek olmayıp, takas bildiriminin karşı tarafa ulaşmasıyla hukuki sonuç doğuracağı kabul edilmelidir. Mahsup talebi ise, bir itiraz olup yargılamanın her aşamasında ileri sürülebilir ve mahkemenin de görevi gereği bu itirazı dikkate alması gerekir ( HGK. 5.7.1967 gün ve 234/320 15. HD. 25.6.2007 gün ve 2007/853 E.- 2007/4314 K. sayılı kararları ).Mahkemece eser sözleşmesinden doğan asıl davada belirlenen ayıplı imalat bedelinin yargılamayı gerektirdiği ve muaccel olmadığı gerekçesiyle takas talebi reddedilmiş ise de BK"nın 118/2. fıkrasına göre alacaklardan biri çekişmeli olsa bile takas ileri sürüleceği belirtilmiştir. O halde somut olayda, davalının davacı ile aynı sözleşmeden doğan asıl davaya konu alacağını bu davada takas/mahsup edebileceği gözetilmeden yazılı şekilde yanılgılı değerlendirme ile bu yöndeki talebinin reddi doğru görülmemiş, hükmün bu sebeple bozulması gerekmiştir.
SONUÇ : Yukarıda (1) ve (2) nolu bentte açıklanan sebeplerle asıl dosya davacıları ve birleşen dosya davalısı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile asıl ve birleşen davada verilen hükümlerin BOZULMASINA, birleşen dava davalısı vekilinin bozma nedenine göre diğer temyiz itirazlarının reddine, peşin harcın istek halinde iadesine, 09.12.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.