Mahkeme : AKŞEHİR Ağır Ceza Mahkemesi
Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma
Hüküm : Mahkûmiyet

Dosya incelendi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
TCK"nın 53. maddesinin uygulanması ile ilgili olarak Anayasa Mahkemesi"nin 08.10.2015 tarih ve E.2014/140; K.2015/85 sayılı kararı ve 7242 sayılı Kanunla yapılan değişikliklerin infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.
Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; sanık müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün ONANMASINA, 03.02.2021 tarihinde Üye ..."in karşı oyu ve oyçokluğuyla karar verildi.




KARŞI OY

31.05.2014 günü saat 21.45 sıralarında Ilıca Mahallesi Menderes caddesi üzerinde devriye görevi yapan kolluk görevlilerinin, Beyşehir yol kavşağında şüphelendiği iki şahsın yanına giderek kimlik kontrolü yapmak istediğinde bir şahıs kaçmış, yakalanan diğer şahıs olan ... isimli şahsın, şahsın kaba üst araması yapılacağı sırada ... pantolonunun ön tarafında, kemeri altında üç adet 2,2 gram gelen esrar ele geçirilmiş, kaçan kişinin kim olduğu...’a sorulduğunda, ismini bilmediği, Bonus lakabı ile tanınan 0539 345 7193 hat numaralı telefonu kullanan şahıs olduğunu, üzerinde bulunan esrarı da bu şahıstan aldığını beyan etmiş, görevlilerce düzenlenen 13.05.2014 tarihli araştırma tutanağında ise belirtilen telefonu kullanan şahsın, Ilgın Emniyet Müdürlüğü arşiv kayıtlarından ... isimli şahıs olduğu tespit edilmiş; 15.06.2014 günü saat 21.30 sıralarında haber merkezinin ilçe Halk Bankası yanında bulunan bank üzerinde üç şahsın oturduğu ve birisinin torbacılık yaptığı, yanlarında araçların durduğu ve araçta bulunanlara bir şeyler verdiklerinin bildirilmesi üzerine olay yerine gidildiğinde, olay yerinde ... ve ... isimli şahısların bulunduğu tespit edilmiş, görevlilerce ...’ın montunun iç cebinden kağıda sarılı 11 adet toplam net 4,9 gram gelen esrar ele geçirilmiştir.
Somut olayda; kolluk görevlilerinin yaptığı çalışmalarda ...’ın uyuşturucu madde sattığı konusunda edindiği bilgi üzerine, yapılan ihbar nedeniyle olay yerine gittikleri ve üst araması yaparak uyuşturucu maddeyi ele geçirdikleri sabittir.
Oysa, CMK"nın 2/e ve 161. maddesinin 2. fıkrası ile PVSK"nın Ek 6. maddeleri uyarınca, edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikâyet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan kolluğun olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için gerekli acele tedbirleri aldıktan sonra durumu derhal Cumhuriyet savcısına bildirmesi ve Cumhuriyet savcısının talimatı doğrultusunda gerekli soruşturma işlemlerini yapması gereklidir.
Dosya içerisinde aramaya ilişkin mahkeme kararı ya da Cumhuriyet savcısı tarafından verilmiş yazılı arama emri olmadığı gibi dosya içerisinde 2559 sayılı PVSK"nın 9. maddesine göre suç işlenmesinin veya bir tehlikenin önlenmesi için yapılacak aramaya ilişkin bir olay yeri ve tarihini kapsayan "önleme araması" kararı da yoktur. Olup olmadığı da araştırılmamıştır.
Konu ile ilgili olarak hiyerarşik sıra ile ANAYASA, CMK, PVSK ve Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği hükümleri dikkate alındığında ;
Bir kişi hakkında suç işlediğinden bahisle ‘‘adli soruştuma başlatılması’’, ‘‘arama yapılması’’, Anayasamızla teminat altına alınan kişi hak ve özgürlüklerini ilgilendirdiğinden, bir hukuk devleti olan devletimizinde bu alandaki müdahalesi keyfi olamayacağından, korunan hakka müdahalenin nasıl olacağına ve bu yetkinin kullanımına ilişkin kamu otoritesini bağlayıcı kuralları vardır.
Bu kurallar;
Anayasamızın 13. maddesi, 20/2. maddesi, 21., 22. maddeleri,
Türkiye Cumhuriyeti Devletimizin imzaladığı Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8. maddesi,
CMK"nın 116-119. maddelerinin hükümleri,
2559 sayılı PVSK ve Adli Önleme Aramaları Yönetmeliği hükümlerinde yer almaktadır.
Bu kuralllar, normlar arasındaki hiyerarşi bozulmadan uygulanmalıdır.
Yargı kararları da normlar hiyerarşisini gözeterek verilmelidir.
Ayrıca;
CMK"nın 90 maddesinde belirtilen hükümlerden ortaya çıkan sonuca görede, ihbar alınmaksızın aniden ortaya çıkan durumlarda kişilerin ve kolluğun yakalama yetkisinin olduğu ve bu düzenlemelerde kolluğun açıkça üst araması yapabileceği yönünde açık bir düzenleme bulunmadığı bellidir.
PVSK’ın 2/B maddesinde de Polis işlenmiş olan bir suç hakkında CMK ve diğer kanunlarda yazılı görevleri yapmakla sorumlu tutulmuştur.
PVSK’nın ‘‘Adli görev ve yetkiler’’ başlıklı Ek Madde 6’ da açıkça belirtildiği üzere;
‘‘Bir suç işlendiği veya işlenmekte olduğu bilgisini edinen polis, olay yerinin korunması, delillerin tespiti, kaybolmaması ya da bozulmaması için acele tedbirleri aldıktan sonra el koyduğu olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri derhal Cumhuriyet savcısına bildirir ve Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda işin aydınlatılması için gerekli soruşturma işlemlerini yapar.’’ Aynı maddenin 3. ve 4. fıkraları uyarınca kolluk suçüstü halinde de acele tedbirleri aldıktan sonra durumu Cumhuriyet savcısına bildirerek gerekli soruşturma işlemlerini yapacaktır. Bu arada, konuyla ilgili arama kararı ya da Cumhuriyet savcısı tarafından verilmiş yazılı arama emri alınması gerekiyorsa, yine CMK’nın 119/1 nci maddesinin devreye sokulması gerekecektir.
Kısaca, bir delili elde etme amacıyla arama yapılacak ise "adli arama" kararı, bir suçun işlenmesini veya bir tehlikeyi önlemek amacıyla yapılacaksa "önleme araması" kararı gereklidir.
Yönetmeliğin 8/f bendinde ise TCK"nın 24. maddesindeki kanunun hükmü ve amirin emrini yerine getirme, 25. maddesindeki meşru savunma ve zorunluluk hali ve 26. maddesindeki hakkın kullanılması ile diğer kanunların öngördüğü hukuka uygunluk sebepleri ve suç üstü halinde yapılan aramalarda toplum için veya kişiler bakımından hayati tehlikeyi ortadan kaldırmak amacıyla veya kapalı yerlerden gelen yardım çağrıları üzerine konut işyeri ve yerleşim yeri ile eklentilerine girmek için yapılabilir.
Yakalama, Gözaltına Alma ve İfade Alma Yönetmeliği"nin ""Yakalama işlemi"" başlıklı 6. maddesinin 3. fıkrasında ‘Yakalama sırasında suçun iz emare ve delillerinin yok edilmesini veya bozulmasını önleyecek tedbirler alınır’ şeklinde düzenleme yapılmıştır.
Dava konusu somut olay da, sanığın toplum için veya kişiler bakımından hayati tehlike oluşturacak bir eylemi bulunduğunu söylemek mümkün değildir.
Oysa bu soruşturma belirtilen pozitif hukuk normlarındaki hususlar gözardı edilerek yürütülmüştür. Hukuka uygun etkin bir soruşturma yapılmamıştır. Bu durum Anayasamızın 2. maddesinde yer alan Hukuk Devleti ilkesine aykırıdır.
Adli arama kararı gerektiren bir olayda önleme araması kararına dayanılarak ya da koşullarına uygun olmayan arama kararı üzerine yapılan arama da hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan deliller ya da suçun maddi konusu "hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş" olacağından, Anayasa"nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK"nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi ve 289. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendi uyarınca hükme esas alınamaz.
Başlangıçta suç işlenmesinin önlenmesi düşüncesi olsa bile, niteliği ve faili belli olan suç şüphesi ortaya çıktığı andan itibaren yapılacak arama adli bir nitelik taşıyacaktır. Adli aramanın amacı şüpheli veya sanığın yakalanması veya suç delillerinin ele geçirilmesidir.
Suç şüphesinin ortaya çıkmasından sonra 5271 sayılı CMK kuralları uygulanması gerektiğinden, arama işleminin önceden alınmış bulunan önleme araması kararına göre değil, CMK" nın 116. - 119.maddelerindeki düzenlemeler uyarınca verilmiş adli arama kararına ya da Cumhuriyet savcısı’nın yazılı arama emrine göre icra edilmesi gerekmekte iken üst araması işlemi yapılmıştır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nun 28.02.2017 tarih, 2016/20-800 esas ve 2017/120 sayılı kararında; Kollukça alınan bilgiler ile yapılan araştırma sonucu sanığın kimliğine ve uyuşturucu madde ticareti yaptığına dair elde edilen bilgilerin uyumlu olması halinde ayrıca şuç şüphesi oluşturan bilgilerin elde edildiği aşamada suç üstü halinin olmaması, bu durumda kolluk görevlilerinin edindikleri bilgileri, 5271 sayılı CMK"nın 2/e, 158, 160, 161 ve 164. maddeleri uyarınca derhal Cumhuriyet savcısına bildirip bu konuda adli arama kararı talep etmeleri ve Cumhuriyet savcısından alacakları talimat doğrultusunda işlem yapmaları gerektiğinden, adli arama kararı alınmadan yapılacak arama işleminin ve bu arama sonucunda ele geçirilecek uyuşturucu maddenin hukuka aykırı şekilde elde edilmiş olacağı, suçun maddi konusu ve delili olan uyuşturucu maddenin hukuka aykırı yöntemle elde edilmesi durumunda ise hükme esas alınamayacağı ve buna bağlı olarak suçun unsurunun oluşmayacağı gözetildiğinde, yerel mahkemece sanığın üzerinin aranması için CMK"nın 116 ve devamı maddelerine uygun olarak alınmış bir "adli arama kararı" olup olmadığının araştırılması ve sonucuna göre hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma sonucu hüküm kurulmasının isabetsiz olduğu kabul edilmelidir. Şeklinde açıklama yaparak suç şüphesi oluşturan bilgilerin elde edildiği aşamada suç üstü halinin mevcut olmayacağını hükme bağlamıştır. Karşı oy düşüncem ile Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nun 28.02.2017 tarih, 2016/20-800 esas ve 2017/120 sayılı kararı örtüşmektedir.
Açıkladığım tüm bu nedenlerle; 5271 sayılı CMK"nın 2/e, 161, ve 2559 sayılı PVSK"nın Ek 6. maddeleri uyarınca bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenen kolluğun derhal Cumhuriyet savcısına olayı haber verip emri doğrultusunda soruşturma işlemlerine başlaması gerekmekte iken, usulüne uygun Adli arama kararı veya Cumhuriyet savcısı tarafından verilmiş yazılı arama emri almadan delil elde etmek amacıyla yaptığı arama işlemi hukuka aykırı olacağından, sanığa isnat olunan suçun maddi konusu olan uyuşturucu maddelerin hukuka aykırı yöntemle elde edilmesi nedeniyle suçun maddi konusu bulunmadığı ve hükme esas alınamayacağı; buna bağlı olarak suçun unsuru oluşmadığından, sanık hakkında beraat kararı verilmesi gerekirken Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nun 28.02.2017 tarih, 2016/20-800 esas ve 2017/120 sayılı kararına da aykırı olarak uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün onanması yönündeki sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum. 03.02.2021