Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 13. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Asliye Ceza

Sanık ..."un işyeri dokunulmazlığının ihlali suçundan TCK"nun 116/2. maddesi gereğince 9 ay hapis, hırsızlık suçuna teşebbüsten aynı kanunun 142/1-b ve 35/2. maddeleri gereğince 2 yıl 3 ay hapis, mala zarar verme suçundan ise yine aynı kanunun 151/1. maddesi uyarınca 1 yıl hapis cezası ile mahkûmiyetine, tüm suçlar yönünden TCK"nun 53, 58 ve 63. maddeleri gereğince hak yoksunluğuna, cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve mahsuba ilişkin Ankara 15. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 04.09.2013 gün ve 499-380 sayılı hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 13. Ceza Dairesince 17.09.2014 gün ve 24278-25727 sayı ile;
"A- Sanığın yakınan ..."a yönelik hırsızlık eylemi ve yakınan ..."a yönelik mala zarar verme eylemi nedeniyle hakkında kurulan hükümlerin temyiz incelemesinde;
Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre sanık ..."un temyiz talebi yerinde görülmemiş olduğundan reddiyle, usul ve kanuna uygun bulunan hükümlerin tebliğnameye uygun olarak onanmasına,
B- Sanığın yakınan ..."a yönelik hırsızlık ve işyeri dokunulmazlığını ihlal eylemleri nedeniyle hakkında kurulan hükümlerin temyiz incelemesine gelince;
Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre; suçların sanık tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmış, diğer temyiz nedenleri de yerinde görülmemiştir.
Ancak;
1-5237 sayılı TCK"nun 35/2. maddesi uyarınca temel cezadan indirim yapılırken sanığın suç yolunda katettiği mesafe ile meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı gözönüne alınarak indirim oranının belirlenmesi gerektiği gözetilmeden, henüz işyeri kapısını levye ile zorlarken görülen sanığın, tanığın cama vurması üzerine olay yerinden kaçtığının anlaşılması karşısında, en alt sınırdan indirim yapılması suretiyle hüküm kurulması,
2- Sanığın cadde üzerinde bulunan müştekiye ait işyerinin kapısını açmaya çalışırken olayın tanığı tarafından farkedilmesi sonucu eylemini tamamlayamamış olması karşısında, TCK"nun 44. maddesi gereği sanığın eylemlerinin sadece hırsızlığa teşebbüs suçunu oluşturduğu gözetilmeksizin yazılı şekilde anılan suçtan da mahkûmiyetine karar verilmesi" isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 30.09.2014 gün ve 324557 sayı ile;
"İtirazın konusu, sanığın, yakınan Yakup"a yönelik hırsızlığa teşebbüs suçu yanında ayrıca işyeri dokunulmazlığını bozmaya teşebbüs suçunu da işleyip işlemediğine ilişkindir.
Somut olay incelendiğinde; olay gecesi saat 05.20-05.30 sularında namaz kılmak için mescitte bulunan tanık ..."un, mescidin alt katında bulunan katılana ait markettten sesler geldiğini duyması üzerine camdan baktığında, sanığın elindeki levye ile marketin kapısını zorladığını gördüğü ve cama vurarak uyarmasıyla sanığın olay yerinden kaçtığı, polise haber verilmesi üzerine olay yerine gelen güvenlik güçlerinin yaklaşık bir saat sonra üzerinde levye ve somun anahtarı ile birlikte terli vaziyette sanığı yakaladıkları, yine olay yeri yakınında düz kontak yapılmış vaziyette diğer yakınana ait aracın terkedilmiş olarak bulunduğu olayda, sanığın atılı suçu işlediğine dair sübutta bir ihtilaf bulunmamaktadır. Yerel mahkemece oluş bu şekilde kabul edilerek sanığın araç hırsızlığından, markettte hırsızlığa teşebbüsten ve ayrıca işyeri dokunulmazlğını bozma suçundan mahkûmiyetine karar verilmiştir. ...
Sanık, katılanın işyerindeki eşyaları alabilmek için kapının kırılmasının ve içeri girilmesinin gerekli olduğunu suça karar verirken bilmektedir ve neticeleri ayrı ayrı öngörüp istemektedir. Bu sebeplerle, her iki fiilden de ayrı ayrı sorumlu tutulması ancak işyeri dokunulmazlığını bozma suçunun teşebbüs aşamasında kaldığının kabul edilmesi gerekmektedir" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak, Özel Dairenin işyeri dokunulmazlığının ihlali suçundan kurulan hükme ilişkin bozma sebebinin çıkarılıp, bu suçun teşebbüs aşamasında kalmış olması nedeniyle hükmün değişik gerekçeyle bozulmasına karar verilmesi talebinde bulunmuştur.
CMK"nun 308/1. maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Dairece, 22.10.2014 gün ve 31306-28968 sayı ile itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
İtirazın kapsamına göre inceleme, sanık hakkında işyeri dokunulmazlığının ihlali ve bu suçla bağlantılı olarak katılan ..."a yönelik hırsızlık suçundan kurulan hükümlerle sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daireyle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eylemlerinin mala zarar verme ve hırsızlık suçuna teşebbüsün yanında ayrıca işyeri dokunulmazlığının ihlali suçuna teşebbüsü de oluşturup oluşturmayacağı noktasında toplanmaktadır.
İncelenen dosya kapsamından;
02.08.2013 tarihli olay, yakalama, üst arama, muhafaza altına alma ve teslim tutanağında; saat 05.45 sıralarında terk edilmiş bir araç bulunduğu ihbarı üzerine polislerin belirtilen bölgeye gittikleri sırada haber merkezince, bir şahsın aynı bölgede bulunan şikâyetçi ..."ın işyerinin kapısını zorlarken vatandaşların fark etmesi üzerine kaçtığının bildirildiği, şikâyetçinin işyerine gelen polislerin, ara sokak üzerinde diğer şikâyetçi ..."ın aracının kapıları açık ve düz kontak yapılarak terk edilmiş vaziyette olduğunu gördükleri, olay yerinde bulunan vatandaşların, şikâyetçinin işyerinin kapısını zorlayan şahsın eşgalini verip ara sokaktan kaçtığını belirtmeleri üzerine yapılan araştırmalar sırasında, saat 06.15 sıralarında olay yerinden yaklaşık bir kilometre uzakta eşgale uyan sanığın hızlı adımlarla yürüdüğü ve aşırı terli olduğunun görüldüğü, sanığın pantolonunun sol cebinde iki adet metal levye ile bir adet somun anahtarının bulunduğu, sanık polis merkezine getirildiğinde ise tanık ..."un, olay yerinden kaçan şahsın sanık ... olduğunu teşhis ettiği bilgilerine yer verildiği,
Olay yeri görgü tespit tutanağında; şikâyetçi ..."ın işyeri kapısının kilitli ve demir kısmının sert bir cisimle eğilmiş olduğunun belirtildiği,
Sanığın adli sicil kaydında; yağma, hırsızlık, mala zarar verme ve işyeri dokunulmazlığının ihlali suçlarından mahkûmiyetlerinin bulunduğu,
Anlaşılmaktadır.
Şikâyetçi ...; işyerinin kapısına sert bir cisimle zarar verildiğini ancak kapı açılmadığı için içeriye girilemediğini, şikayetçi olduğunu söylemiş,
Tanık ...; olay tarihinde sabah namazı için mescitte iken bir tıkırtı duyulduğunu, bir şahsın “hırsız kapıyı zorluyor” dediğini, mescidin camından aşağıya baktığında sanığı gördüğünü, sanığın, alt katta bulunan şikâyetçi Yakup"un işyerinin kapısını açmak için levye ile zorladığını, kendisinin cama vurması üzerine sanığın kaçtığını, durumu polise bildirdiklerini, karakolda sanığı teşhis ettiği gibi duruşmada gördüğü sanığın levye ile şikâyetçinin kapısını zorlayan kişi olduğunu belirtmiş,
Sanık ...; olay günü geceleyin çalıştığı işyerinden sabah erken saatlerde evine dönerken polislerin çevirdiğini, üzerinde lastik tamircisi olan babasına ait iki adet demir levye bulunduğunu, levyenin o gün kendisinde kaldığını, babasına vereceğini, somun anahtarını ise kalorifer peteğinin havasını almak için kullandığını, sürekli yanında bulundurduğunu, rampa çıktığı için nefes nefese olduğunu, suçlamaları kabul etmediğini savunmuştur.
Uyuşmazlık konusunda isabetli bir hukuki çözüme ulaşılabilmesi bakımından; "suça teşebbüs, suçların içtimaı ve bileşik suç" kavramları üzerinde durulması gerekmektedir.
Türk Ceza Kanununun hazırlanmasında esas alınan kural "gerçek içtima" olup, bu ilke uyarınca "kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza" söz konusudur. Nitekim Türkiye Büyük Millet Meclisi Adalet Komisyonu Raporunda; "Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, "kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır" şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır" denilmektedir. Anılan kuralın istisnaları "suçların içtimaı" bölümünde bileşik suç, zincirleme suç ve fikri içtima maddelerinde düzenlenmiştir. 765 sayılı TCK"da aynı neviden fikri içtima ile farklı neviden fikri içtima 79. maddede tek madde halinde düzenlenmişken, 5237 sayılı Kanunda bu iki durum birbirinden ayrılarak aynı neviden fikri içtima, zincirleme suçun düzenlendiği 43. maddenin ikinci fıkrasında, farklı neviden fikri içtima ise kanunun 44. maddesinde hüküm altına alınmıştır.
TCK"nun 44. maddesinde farklı neviden fikri içtima; "işlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır" şeklinde düzenlenmiş olup, bu hükmün uygulanabilmesi için işlenen bir fiille birden fazla farklı suçun oluşması gerekmektedir.
Kanun koyucu, gerçekleştirdiği bir fiille birden fazla farklı suçu işleyen failin, fiilinin tek olması nedeniyle en ağır ceza ile cezalandırılmasını yeterli görmüş, bu şekilde "non bis in idem" kuralı gereğince bir fiilden dolayı birden fazla cezalandırılmasının önüne geçilmesini amaçlamış, "erime sistemi"ni benimsemek suretiyle, bu suçlardan en ağır yaptırımı gerektiren suçtan dolayı ceza verilmesi ile yetinilmesini tercih etmiştir.
Bu bağlamda tek fiil veya bir fiilden ne anlaşılması gerektiğinin de değerlendirilmesi gerekmektedir.
Doğal anlamda gerçekleştirilen her bedensel eylem ayrı bir hareketi oluşturmakta ise de, hukuki manada hareketin tek olması ile ifade edilmek istenen husus, doğal anlamda birden fazla hareket bulunsa dahi, bu hareketlerin, hukuki nedenlerden dolayı değerlendirmede birlik oluşturması suretiyle tek hareket olarak kabulüdür. Fikri içtimada da, fiil ya da hareketin tek olması, doğal anlamda değil hukuksal anlamda tekliği ifade etmektedir. Bir kısım suçların işlenmesi sırasında doğal olarak birden fazla hareket yapılmakta ise de, ortaya konulan bu davranışlar, suçun kanuni tanımında yer alan hukuki anlamdaki tek bir fiili oluşturmaktadır. (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2015, s. 484)
TCK"nun genel hükümleri arasında yer alan "fikri içtima," şartlarının varlığı halinde kural olarak her suç için uygulanabilir ise de, kanun koyucunun açıkça istisna öngördüğü bazı durumlarda ve suç tiplerinde uygulanma imkânı bulunmamaktadır. Örneğin anılan kanunun 212. maddesinde sahte resmi veya özel belgelerin fail tarafından bir başka suçun işlenmesi sırasında kullanılması halinde hem resmi veya özel belgede sahtecilik, hem de ilgili diğer suçtan cezaya hükmolunacağı belirtilerek, açıkça "farklı neviden fikri içtima" hükümlerinin uygulanması engellenmiştir.
Bu anlatımlara göre, farklı neviden fikri içtimanın şartları, hareket ya da fiilin hukuki anlamda tek olması, tek fiille birden fazla farklı suçun işlenmiş olması, işlenen suçlarla ilgili kanunda açıkça fikri içtima hükümlerinin uygulanmasının engellenmemiş bulunması şeklinde belirlenebilecektir.
TCK"nun 42. maddesinde de gerçek içtima kuralının istisnalarından olan bileşik suç; "biri diğerinin unsurunu veya ağırlaştırıcı nedenini oluşturması dolayısıyla tek fiil sayılan suça bileşik suç denir" şeklinde tanımlanmış, kanun koyucu bununla da yetinmeyerek; "bu tür suçlarda içtima hükümleri uygulanmaz" düzenlemesini getirmiştir.
Anılan maddenin gerekçesinde; "maddede biri diğerinin unsurunu veya ağırlaştırıcı nedenini oluşturması nedeniyle tek fiil sayılan ve doktrinde bileşik suç ya da mürekkep suç olarak adlandırılan fiilin tanımı yapılmakta ve bu tür suçlarda, suçu oluşturan araç suçtan dolayı ayrıca ceza verilmeyeceği dolayısıyla cezaların içtimaı hükümlerinin uygulanmayacağı açıkça belirtilerek bu konuda meydana gelen bir kısım yanlış uygulamaların bundan böyle giderilmesi amacı güdülmektedir" açıklamalarına yer verilmiştir.
Bileşik suçta tek başlarına suç teşkil eden iki ayrı eylem birleşmekte, ancak suçlardan biri diğerinin içinde eridiğinden, faile iki ayrı suçtan değil, yalnızca en ağır neticenin karşılığı olan suçtan ceza verilmektedir. Bir başka anlatımla, farklı suç olarak düzenlenen birden fazla sonuç bir araya gelip, kendisini oluşturan suçlardan tamamen ayrı isim ve özellikte bağımsız bir suç oluşturmaktadır. İki suçun bir araya gelip birleşerek, bileşik suç oluşturma durumu iki şekilde meydana gelebilmektedir. Bunlardan ilki, bir suçun diğerinin unsuru; ikincisi ise, bir suçun diğer suçun ağırlaştırıcı nedeni olması halidir. Bileşik suçun birinci halinin tipik örneği, yağma suçudur. Gerçekten de yağma, hırsızlık ve cebir şiddet suçlarından ibarettir. Fakat bu iki suç, bağımsız kimliklerini, hatta isimlerini kaybetmek suretiyle başka bir suç şekline, yani yağmaya vücut vermektedir. Bir suçun diğerinin ağırlaştırıcı nedeni olduğu bileşik suç tipine, konutta, işyerinde veya bunların eklentilerinde işlenen yağmayı örnek göstermek mümkündür. Bu durumda aslında bağımsız bir suç olan konut dokunulmazlığının ihlali yağmanın nitelikli halini meydana getirmekte, bu nedenle faile yalnızca nitelikli yağma suçunun cezası tatbik edilmekte, ayrıca konut dokunulmazlığının ihlali suçundan ceza verilememektedir. İki suç arasında bağlantı olsa bile, bu bağlantı suçlardan birinin diğer suçun unsuru ya da ağırlaştırıcı nedeni olmadığı sürece "bileşik suç" veya "suçların içtimaı" söz konusu olmayacaktır. Bileşik suçtan bahsedilebilmesi için, bir suçun diğerinin unsuru veyahut da ağırlaştırıcı nedeni olduğu hallerde iki suçun kaynaşarak tek suç haline gelmesi gerekmektedir. Bileşik suçun varlığından sözedebilmek için, bu suretle kaynaşan suçlardan birinin, kanundaki açık hüküm gereğince diğerinin unsurunu ya da ağırlaştırıcı sebebini teşkil etmesi şarttır. (Sulhi Dönmezer-Sahir Erman, Nazari Ve Tatbiki Ceza Hukuku, Beta Yayınevi, İstanbul 1999, 14. Baskı, C. 1, s. 406)
Bir suçun diğerinin işlenmesinde yalnızca araç olması, bileşik suçun varlığını kabul bakımından yeterli değildir. Örneğin konutta, işyerinde ya da bunların eklentilerinde işlenen yağma suçunda unsur olan ve bağımsızlığını kaybeden konut dokunulmazlığının ihlali, cinsel saldırı veya kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarının unsuru ya da ağırlaştırıcı nedeni olmadığından, konut dokunulmazlığının ihlali, cinsel saldırı ya da kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuyla birlikte işlenmesi halinde müstakil suç olma özelliğini korumaktadır. Ancak yağma suçunun konutta ya da işyerinde gerçekleştirilmiş olması suçun nitelikli halini teşkil edeceğinden, konutta ya da işyerinde yağma halinde bileşik suç hükümleri nazara alınarak, yalnızca nitelikli yağma suçundan ceza tayin edilecek, ayrıca konut dokunulmazlığının ihlali suçlarından mahkûmiyet hükmü kurulmayacaktır. Aksinin kabulü durumunda, failin işlemiş olduğu konut dokunulmazlığının ihlali eylemi, "non bis in idem" başka bir anlatımla "aynı fiilden dolayı ikinci kez yargılama olmaz" kuralına aykırı olarak ikinci kez cezalandırılmış olacaktır.
Bu aşamada suça teşebbüs hükümleri üzerinde de kısaca durulmalıdır.
TCK"nun 35. maddesinin birinci fıkrasında; "kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur" şeklinde tanımlanan suça teşebbüsün varlığından söz edilebilmesi için;
1- Fail ya da faillerde kasıtlı bir suç işleme kararı olmalı,
2- Elverişli hareketlerle suçun doğrudan doğruya icrasına başlanmalı,
3- Failin elinde bulunmayan nedenlerle suç tamamlanamamalı veya amaçlanan sonuç gerçekleşmemelidir.
Suça teşebbüste fail, eylemini tamamlamak amacıyla hareket etmesine karşın, elinde olmayan nedenlerden dolayı fiilini gerçekleştirememekte, bu durumda kişiye tamamlanmış suça oranla daha az ceza verilmektedir.
Teşebbüs halinde hâkim, önce cezanın belirlenmesindeki ölçütlere göre temel cezayı belirleyecek, ardından da kanundaki sırayı takip ederek teşebbüs hükümlerini uygulayacaktır. Teşebbüs hükümleri tatbik edilirken, somut olayda ortaya çıkan zarar veya tehlikenin ağırlığı göz önünde bulundurularak teşebbüse ilişkin kanun maddesinde belirtilen sınırlar arasında bir ceza tayin edilecektir.
Maddenin gerekçesinde; "Suça teşebbüste fail suçu tamamlamak amacıyla hareket etmesine rağmen, elinde bulunmayan nedenlerden dolayı bunu gerçekleştirememektedir. Bu durumda kişiye tamamlanmış suça oranla daha az ceza verilmektedir. ...
Teşebbüs düzenlemesinde getirilen diğer bir yenilik, icra hareketlerinin başlangıcına ilişkindir. Bilindiği üzere icra hareketlerinin ne zaman başladığının belirlenmesi kişi hak ve özgürlüklerinin korunmasıyla yakından ilgilidir. Failin kastının şüpheye yer bırakmayacak biçimde ortaya çıkmasıyla icranın başlayacağı yolundaki sübjektif ölçüt kabul edilirse, kişinin düşüncesi ve yaşam tarzı dolayısıyla cezalandırılmasına varabilecek bir uygulamaya yol açılacaktır. Çünkü hazırlık hareketleri aşamasında kastın varlığının şüpheye yer vermeyecek biçimde tespit edilebilmesi mümkün olup, böyle bir ölçüt hazırlık ve icra hareketleri ayrımı konusunu bir kanıtlama sorunu haline getirmektedir. Diğer bir deyişle, suçun icrasıyla ilgisiz davranışlar dahi, suç kastını ortaya koyduğu gerekçesiyle cezalandırılabilecektir.
Açıklanan bu nedenlerle, tasarıdaki kastı şüpheye yer bırakmayacak ölçütü madde metninden çıkartılmış ve yerine ise doğrudan doğruya icraya başlama ölçütü kabul edilmiştir. Böylece işlenmek istenen suç tipiyle belirli bir yakınlık ve bağlantı içerisindeki hareketlerin yapılması durumunda suçun icrasına başlanılmış sayılacaktır.
Ayrıca belirtilmelidir ki, anayasal düzeni zorla değiştirmeye teşebbüs gibi, teşebbüs hareketlerinin bağımsız suç tipi olarak düzenlendiği suçlara teşebbüs mümkün değildir.
Suça teşebbüste kullanılan araç suçun kanuni tanımında öngörülen fiili meydana getirmeye elverişli olmalıdır. Ancak elverişlilik sadece kullanılan araç bakımından değil, suçun konusu da dâhil olmak üzere bütün fiil yönünden bulunmalıdır. Nitekim uygulamada da elverişlilik bu şekilde anlaşılmaktadır. Bu nedenle maddeye suça teşebbüsün bu unsurunu tam anlamıyla ifade eden "uygun hareketler" kavramı dâhil edilmiştir." denilmektedir.
Madde gerekçesinde önceki kanunda yer alan eksik teşebbüs-tam teşebbüs ayırımına son verildiği, bu ayırımın objektif ölçütünün bulunmaması nedeniyle uygulamada tereddütlere yol açtığı belirtildikten sonra, getirilen bir başka yeniliğin de icra hareketlerinin başlangıcına ilişkin olduğu, "failin kastının şüpheye yer bırakmayacak şekilde ortaya çıkması ile icranın başlayacağı" yolundaki sübjektif ölçütün kabul edilmesi halinde kişinin düşüncesi ve yaşam tarzı dolayısıyla cezalandırılmasına imkân verebilecek uygulamalara yol açılabileceği, çünkü hazırlık hareketleri aşamasında kastın varlığının şüpheye mahal bırakmayacak biçimde tespit edilebilmesinin mümkün olduğu, suçun icrasıyla ilgisiz davranışların dahi suç kastını ortaya koyduğu gerekçesiyle cezalandırılabileceği, bu nedenle hükümet tasarısındaki "kastı şüpheye yer bırakmayacak" kriterinin madde metninden çıkartılarak yerine; "doğrudan doğruya icraya başlama" ölçütünün kabul edildiği, böylece işlenmek istenen suç tipiyle belirli bir yakınlık ve bağlantı içerisindeki hareketlerin yapılması durumunda suçun icrasına başlanılmış sayılacağı açıklanmış; ayrıca kullanılan aracın suçun yasal tanımında öngörülen fiili meydana getirmeye elverişli olması gerektiği, ancak elverişliliğin sadece kullanılan araç bakımından değil, suçun konusu da dâhil olmak üzere bütün fiil yönünden bulunması gerektiği, bu nedenle maddeye, suça teşebbüsün bu unsurunu tam anlamıyla ifade eden "uygun hareketler" kavramının dâhil edildiği belirtilmiştir.
765 sayılı Türk Ceza Kanununda icra hareketlerinin başlangıcı konusunda açık bir düzenlemeye yer verilmezken, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda "doğrudan doğruya icraya başlama" ölçütü kabul edilmiştir. Ancak soyut olan bu kavramın nasıl anlaşılması gerektiği konusu açık bulunmayıp, cezalandırılabilen davranışın ne zaman başladığını belirleyebilmek her zaman kolay değildir.
Genel olarak suçun dış dünyada oluşmaya başladığı süreç, "hazırlık hareketleri" ve "icra hareketleri" olmak üzere birbirinden farklı iki evreye ayrılmaktadır. Suçu işlemek için kullanılacak âletlerin üretilmesi ya da temini, eylem yerinin araştırılması veya gözetlenmesi, eylemle ilgili çeşitli bilgilerin toplanması, suç işlendikten sonra sorumlu tutulmayı önleyici tedbirler alınması, suçtan elde edilecek eşyalar için güvenli bir yer ayarlanması gibi fiiller de hazırlık hareketleri olup, suç tipini oluşturan icra hareketlerinden önce gerçekleştirilen ve cezalandırılmayan davranışlardır. Teşebbüs ise, suçun tamamlanmasından önce, fakat hazırlık hareketleri aşamasından sonra gelen, başlanmış ancak bitirilememiş bir eylemli evreyi ifade etmektedir. Bu kapsamda cezalandırılabilir davranışların, yani suça teşebbüsün sınırlarının belirlenmesi, diğer bir ifadeyle suç yolunda ilerleyen sanık ile ilgili olarak, ceza hukukunun hangi andan itibaren devreye gireceği sorununun çözülmesi gerekmektedir.
Öğretide; teşebbüs açısından "doğrudan doğruya icraya başlama" ölçütünün kabul edilmesiyle "objektif teori"nin benimsendiği, suçun kanuni tanımında unsur veya nitelikli hal olarak belirtilmiş hareketlerin gerçekleştirilmesi halinde icra hareketlerinin başladığının kabul edilmesi, örneğin öldürmek için silahını hasmına doğrultarak nişan alınmasının icra hareketi sayılması gerektiği, ancak öldürmek için elverişli silah veya zehir satın alınmasının belirleyici bir niteliğe sahip olmaması nedeniyle hazırlık hareketi sayılabileceği belirtilmiştir. (Mahmut Koca–İlhan Üzülmez; Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara 2015, s. 393)
Öte yandan, suça teşebbüsle ilgili bir değerlendirme yapılabilmesi, failin hangi suçu işlemeyi kastettiğinin belirlenmesini gerektirir ki buna sübjektif unsur denir. Failin davranışı ile bir suçu işlemeye teşebbüs edip etmediğini, eğer etmişse hangi suça teşebbüs ettiğini tespit edebilmek için öncelikle kastın varlığının belirlenmesi gerekmektedir. Başka bir deyişle, tıpkı tamamlanmış suçta olduğu gibi, teşebbüs aşamasında kalan suçlarda da, işlenmek istenen suç tipindeki tüm unsurlar fail tarafından bilinmelidir. (Kayıhan İçel-Füsun Sokullu Akıncı-İzzet Özgenç-Adem Sözüer-Fatih Selami Mahmutoğlu-Yener Ünver, İçel Suç Teorisi, 2. Kitap, 2. Baskı, Sebat Yayınevi, İstanbul 2000, s. 315)
Özetlemek gerekirse; bir kimsenin suça teşebbüsten dolayı cezalandırılabilmesi için, hareketlerinin objektif olarak suçun kanuni tanımında öngörülen sonucu meydana getirmeye elverişli olması ile birlikte, aracın fail tarafından bu neticeyi gerçekleştirmeye uygun biçimde kullanılması, ancak failin elinde olmayan nedenlerle icra hareketlerinin tamamlanamaması ya da tamamlanmasına karşın, istenilen sonucun gerçekleşmemesi gerekir.
Gelinen aşamada işyeri dokunulmazlığının ihlali ve nitelikli hırsızlık suçları üzerinde de kısaca durulmasında fayda bulunmaktadır.
Türk Ceza Kanununun "konut dokunulmazlığının ihlali" başlıklı 116. maddesinin birinci fıkrası; "bir kimsenin konutuna, konutunun eklentilerine rızasına aykırı olarak giren veya rıza ile girdikten sonra buradan çıkmayan kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır," ikinci fıkrası ise; "birinci fıkra kapsamına giren fiillerin açık bir rızaya gerek duyulmaksızın girilmesi mutat olan yerler dışında kalan işyerleri ve eklentileri hakkında işlenmesi halinde, mağdurun şikâyeti üzerine altı aydan bir yıla kadar hapis veya adli para cezasına hükmolunur" şeklinde düzenlenmiştir.
Konut dokunulmazlığının ihlali suçunun tanımlandığı birinci fıkranın gerekçesinde; "Konut dokunulmazlığının ihlali, kişinin kendisine özgü barış ve sükûnunu ve yuvasındaki yaşamın sulh ve selametle cereyanı için var olması gerekli güvenlik duygusunun sarsılmasını ifade etmektedir. Bireylere karşı işlenen ve aynı zamanda onların muhtaç oldukları güvenlik ve sükûnu ihlal eyleyen bu fiillerin, hürriyete karşı işlenen suçlar arasında bir suç olarak tanımlanması uygun görülmüştür."
Maddenin işyeri dokunulmazlığını ihlali düzenleyen ikinci fıkrasının gerekçesinde; "Birinci fıkrada tanımlanan fiillerin açık bir rızaya gerek duyulmaksızın girilmesi mutat olan yerler dışında kalan işyeri ve eklentileri hakkında işlenmesi ayrı suç olarak tanımlanmıştır. Bu fıkranın uygulanmasında, birinci fıkrada sözkonusu olan koşullar aranacaktır. Niteliği itibarıyla açık bir rızaya gerek duyulmaksızın girilmesi alışılmış, mutat olan yerler dışında kalan yerlere rıza bulunmaksızın girilmesi bu suçu oluşturacaktır. Avukatlık bürosu ve özel muayenehane gibi izinle girilmesi gereken yerlere örnek olarak gösterilebilir. Keza herkesin herhangi bir koşulu yerine getirmeksizin girebileceği yerlere, söz gelimi süpermarketlere, dükkânlara, mağazalara, halka açık olmadıkları zamanlarda, mesela mesai saatleri dışında rıza hilafına girilmesi halinde de bu suç oluşacaktır. Zira hak sahipleri bu gibi yerlere isteyenin girmesi hususunda daha başlangıçta rızalarını örtülü olarak açıklamış sayılırlar" biçimindeki açıklamalara yer verilmiştir.
Madde gerekçesinde de özenle vurgulandığı üzere, konut dokunulmazlığının ihlali ile mülkiyet ve zilyetlik hakkı değil, kişi hürriyeti korunmaktadır. Kanunda mülkiyet ve zilyetliği koruyan başka hükümler bulunmakta olup bu suçla kişilerin konutlarındaki güvenlik duygusu, sükûn ve huzurlarının korunması amaçlanmaktadır.
Gerek kanun, gerekse gerekçesinde suçun maddi konusunu oluşturan "konut, işyeri ve eklenti" kavramlarının tanımı yapılmamış, bu kavramlardan ne anlaşılması gerektiği öğreti ve uygulamaya bırakılmıştır.
Türk Dil Kurumu Türkçe Sözlüğünde işyeri; "bir görevin yapıldığı yer, işçinin iş sözleşmesine göre çalıştığı yer" olarak tanımlanmış, öğretide; "esas olarak belirli bir zaman dilimi içinde ya da sürekli, sınaî, sanatsal, bilimsel ve benzeri amaçlara hizmet eden, sabit ya da sabit olmayan kapalı işletme veya satış yerleri" şeklinde açıklanmıştır. (Serap Keskin Kiziroğlu, Konut Dokunulmazlığının İhlali Suçu, Birinci Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara 2010, s. 68)
Türk Ceza Kanununun nitelikli hırsızlık başlıklı 142. maddesinin birinci fıkrasının suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan, ancak hüküm tarihinden sonra yürürlükten kaldırılan (b) bendinde; sanıkların işlemeye kalkıştıkları bina veya eklentileri içerisinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkındaki hırsızlık suçu;
"Herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle ya da bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında, ...
İşlenmesi hâlinde, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur" biçiminde düzenlenmiş, yerel mahkemenin hüküm tarihinden sonra yürürlüğe giren 18.06.2014 gün ve 6545 sayılı Kanunun 62. maddesiyle TCK"nun 142. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi yürürlükten kaldırılmış ve maddeye;
"Herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle ya da bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında, ..." şeklindeki (h) bendi eklenmiştir.
İlk bakışta bu düzenlemenin "kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır" kuralının istisnası olduğu, yani bileşik suç tanımına uyduğu söylenebilir ise de, kanun koyucu bu madde ile hırsızlık suçunun "bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış eşya" hakkında işlenmiş olmasını nitelikli hal olarak düzenlemiş, bina veya eklentiye girmeyi suçun oluşumu açısından unsur olarak aramamıştır. Buna göre, hırsızlık suçunun bu nitelikli halinin, "bina veya eklentileri içerisinde muhafaza altına alınmış eşya" hakkında, bina ya da eklentilerine girilerek işlenmesi mümkün bulunduğu gibi bina veyahut eklentiye girilmeden işlenebilmesi mümkün olup, her iki durumda da anılan maddenin uygulanması gerekecektir. Bir başka ifadeyle, maddedeki düzenleme ile bina veya eklentilerine girilip girilmemesi değil, çalınan eşyanın bina veya eklentileri içerisinde muhafaza altına alınmış olması bu nitelikli hal açısından önemsenmiştir. Kanun koyucu bu suç tipini bileşik suç olarak hüküm altına almak isteseydi, maddeyi 765 sayılı Kanunda olduğu gibi "bina veya eklentilerine girilmek suretiyle işlenirse" şeklinde düzenlerdi. Bu nedenle hırsızlık suçunun bu nitelikli halinin işlenmesi sırasında bina veya işyerine ya da eklentilerine girilmesi halinde hırsızlık suçunun yanında ayrıca konut dokunulmazlığının ihlali suçu da oluşmakta, buna bağlı olarak failin bu suçtan da cezalandırılması gerekmektedir.
Diğer taraftan kanun koyucu hırsızlık suçunun bina veya eklentilerine ya da işyerine girilerek işlenmesi halinde hırsızlık suçunun yanında ayrıca konut dokunulmazlığının ihlali suçunun da oluşacağına dair iradesini pekiştirecek şekilde 5560 sayılı Kanunun 6. maddesiyle TCK"nun 142. maddesine; "hırsızlık suçunun işlenmesi amacıyla konut dokunulmazlığının ihlali veya mala zarar verme suçunun işlenmesi halinde, bu suçlardan dolayı soruşturma ve kovuşturma yapılabilmesi için şikâyet aranmaz" biçimindeki dördüncü fıkrayı ilave etmiştir. Eklenen fıkranın gerekçesinde de; "kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza kuralı gereği, hırsızlık suçunu işlemek için başkasının konutuna girilmesi veya malvarlığına zarar verilmesi halinde, ayrıca bu suçlardan dolayı da cezaya hükmetmek gerekir" denilmek suretiyle, kanun koyucunun amacının, hırsızlık suçunun işlenmesi sırasında gerçekleştirilen diğer suçların da ayrıca cezalandırılması olduğu açıkça ortaya konulmuştur.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Olay günü sanığın hırsızlık yapmak amacıyla şikâyetçi ..."ın işyerinin kapısını sert bir cisimle zorlamak suretiyle açmaya çalıştığı sırada vatandaşlarca fark edilmesi üzerine kaçmaya başladığı, polislerce yapılan araştırma sonucu sanığın üzerinde iki adet levye ve bir adet somun anahtarı ile yakalandığı sabit olan olayda, kanunun benimsediği objektif teori esas alındığında, şikâyetçiye ait işyerinin kapısını zorlayarak açmaya çalışan ancak vatandaşlarca görülmesi üzerine içeriye giremeden yakalanan sanığın, şikâyetçinin taşınır malını koruduğu egemenlik ve tasarruf alanına müdahale edip, hırsızlık ve işyeri dokunulmazlığının ihlali suçlarının kanuni tanımında belirtilen elverişli hareketlere başladığı, ancak içeriye giremeden ve hırsızlık suçunu tamamlayamadan yakalandığı, bu durumda yakalandığı ana kadar gerçekleştirdiği eylemin, kişi hürriyetini koruyan işyeri dokunulmazlığının ihlali ile mülkiyet ve zilyetlik hakkını koruma altına alan hırsızlık suçunun kanuni tanımında öngörülen neticeyi meydana getirmeye elverişli olması hususları birlikte değerlendirildiğinde, eylemlerinin tamamlanmış mala zarar verme suçunun yanında, hırsızlık ve işyeri dokunulmazlığının ihlali suçlarına teşebbüsü oluşturacağının kabulünde zorunluluk bulunmaktadır.
Nitekim Ceza Genel Kurulunun 09.10.2012 gün ve 375-1809 sayılı kararında da; "hırsızlık suçunun gerçekleştirilmesi sırasında işlenen diğer suçlardan dolayı da failin ayrıca cezalandırılması gerektiği" vurgulanmıştır.
Öte yandan, 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi"nin 08.10.2015 gün ve 140-85 sayılı kararı ile, 5237 sayılı TCK’nun 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi karşısında, sanık hakkında belirtilen maddenin uygulanması bakımından, mahkemece yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunmaktadır.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Dairece işyeri dokunulmazlığının ihlali suçundan kurulan hükmün bozulmasına ilişkin (2) numaralı bendin karardan çıkarılmasına, yerel mahkeme hükmünün, sanığın işyeri dokunulmazlığının ihlali eyleminin teşebbüs aşamasında kaldığının gözetilmemesi ve Anayasa Mahkemesi"nin 08.10.2015 gün ve 140-85 sayılı kararı ile, 5237 sayılı TCK’nun 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi karşısında, sanık hakkında belirtilen maddenin uygulanması bakımından, yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması nedenlerinden bozulmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk Görüşüne Katılmayan Genel Kurul Üyesi ...;
"Sanık tarafından, mağdurun cadde kenarında zemin kattaki işyerinin giriş kapısı içeriden hırsızlık yapmak amacıyla levye ile zorlanarak açılmak istenmiştir. Ancak tanığın görmesi üzerine kaçmak zorunda kalan sanık kapıyı açmakta başarılı olmamıştır. Olayın bu şekilde gerçekleştiğinde ve mala zarar verme suçunun oluştuğunda uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Olayda, hem işyeri dokunulmazlığını ihlal suçuna teşebbüs hem de hırsızlığa teşebbüs suçundan birlikte ceza tayini ise mümkün değildir.
Failin bulunduğu durum itibariyle suç yeri bir binanın eklentisi niteliğinde olmayıp, halka açık alandır. Bu sebeple işyerine girmediği açık olan failin, bir işyerinin eklentisine girmesi hâlinin gerçekleşmediğinde de uyuşmazlık doğmamıştır.
Sanığın hırsızlık amacıyla mağdurun işyerine girmeye çalıştığı kabul edildiğine göre olayda (teşebbüste kalan) bir fiil iki netice bulunmaktadır.
Fiil, mağdurun işyerine girmeye teşebbüs; netice ise mağdurun zilyetlik ve işyeri dokunulmazlığı haklarının ihlaline teşebbüstür.
Ortada TCK"nun "Fikri içtima" başlığı altında düzenlenen 44. maddesinin uygulanması gereken bir durum mevcuttur.
Çünkü madde metnindeki "İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır." hükmü tereddüde yol açmayacak kadar açıktır.
Maddenin gerekçesinde de "Böylece bir fiilden dolayı kişinin birden fazla cezalandırılmasının önüne geçilmek amaçlanmıştır." denilerek kanun koyucunun amacı vurgulanmıştır.
Veli Özbek"de Türk Ceza Kanunu adlı kitabında, kanun koyucunun yaklaşımını, failin bu durumda her bir suçtan ayrı ayrı cezalandırılmasının adil olmayacağı ve fakat birden fazla netice gerçekleştiğinden failin bunların en ağır cezayı gerektireninden cezalandırılmasının kabul edildiği şeklinde değerlendirmiştir.
Zaten kanun koyucu erime sistemi ilkesi gereğince fikri içtima nedeniyle öngörülen cezayı yerinde bulmazsa, İzzet Özgenç"in Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler adlı kitabında belirttiği gibi, farklı fikrî içtimanın varlığına rağmen, en ağır cezayı gerektiren suçun belli oranda artırılmasını istemektedir. Özgenç, TCK"nun 297/1 madde fıkrasındaki infaz kurumuna veya tutuk evine yasak eşya sokmak suçunu örnek vermektedir. Yani böyle hâllerde bile TCK"nun 44. maddesi gereğince fikrî içtima kurallarına göre tek ceza uygulanmaktadır.
Bu nedenlerle, Yargıtay 13. Ceza Dairesi"nin 17.09.2014 tarihli ilamındaki (2) sayılı bozma kararı isabetlidir.
Sonuç olarak; suçun kurucu ve zorunlu unsurlarından olan fiilin tekliği gözetilmeden TCK"nun 2, 3, 44. maddelerine aykırılık olarak hem hırsızlığa teşebbüs hem de işyeri dokunulmazlığını ihlale teşebbüs suçlarından ceza tayinini yerinde bulan sayın çoğunluğun bu yöndeki kabulüne katılmıyorum" görüşüyle karşı oy kullanmıştır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 13. Ceza Dairesinin 17.09.2014 gün ve 24278-25727 sayılı kararından, sanık hakkında işyeri dokunulmazlığının ihlali suçundan kurulan hükmün bozulmasına ilişkin iki numaralı bendin ÇIKARILMASINA,
Sanık hakkında işyeri dokunulmazlığının ihlali suçundan kurulan hükme ilişkin bozma nedenleri olarak kararın (B) bölümüne;
"2- Sanığın işyeri dokunulmazlığının ihlali eyleminin teşebbüs aşamasında kaldığının gözetilmemesi,
3- 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi"nin 08.10.2015 gün ve 140-85 sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK’nun 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi karşısında, sanık hakkında belirtilen maddenin uygulanması bakımından, yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması” ibarelerinin 2 ve 3 numaralı bozma nedeni olarak EKLENMESİNE,
3- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 22.03.2016 tarihinde yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.