İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tescil davasının yapılan yargılaması sonunda kurulan hükmün Yargıtay"ca duruşmalı olarak incelenmesi davacı vekili Av. ... ... tarafından istenilmekle, tayin olunan 23.02.2016 günü için yapılan tebligat üzerine, temyiz eden gelmedi, diğer taraftan davalı ... vekili Av. ... ... geldi, başka gelen olmadı, açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra, gelenin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi. İş karara bırakıldı. Daha sonra dosya içindeki tüm belgeler incelenip, gereği düşünüldü;

K A R A R

Davacı vekili Av. ... ..., 24.01.2014 tarihli dava dilekçesinde sınırlarını bildirdiği ... mahallesi, ... mevkiinde bulunan taşınmazın tapuda kayıtlı olmadığını, kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının vekil eden yararına oluştuğunu iddia ederek Medenî Kanunun 713. maddesi hükmüne göre adına tescilini istemiştir.
Davalılar davanın reddini istemiş, davalı ... ayrıca çekişmeli taşınmazın ... adına tesciline karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece; davanın reddine, 08/07/2014 tarihli fen bilirkişi rapor ve krokisinde (A) harfiyle işaretli 9214,34 m²’lik taşınmazın ham toprak niteliğiyle ... adına tesciline karar verilmiş, hüküm davacı ... ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, Medenî Kanunun 713. maddesi hükmü uyarınca tapusuz olan taşınmazın tescil istemine ilişkindir.
Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde 26.05.2005 tarihinde ilân edilerek kesinleşen orman kadastrosu ve 2/B uygulaması bulunmaktadır. Yörede genel arazi kadastrosu 1953 yılında yapılmış çekişmeli taşınmazın bulunduğu yer tescil harici bırakılmıştır.
Mahkemece, çekişmeli taşınmazın tapulamada tescil harici bırakıldığı, orman tahdidinin yapıldığı 2005 tarihine kadarki zilyetliğe değer verilemeyeceği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmişse de, yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir.
Şöyle ki; 3402 sayılı Kadastro Kanununun uygulanmaya başladığı 10/10/1987 tarihinden önce 2613, 5602 ve 766 sayılı kanunların hükümlerine göre, kadastrosu yapılacağı ilân edilen ve önceden sınırları belirlenen çalışma alanları içerisindeki ormanlar tespit dışı bırakılmışlardır. Bir diğer anlatımla, arazi kadastrosu ekipleri ormanların kadastrosunu yapmamış, ancak, bölgede daha önce orman kadastrosu yapılıp kesinleşen ve tapuya tescil edilen ormanlara ait kayıtlar, o birliğin çalışma alanının tapu kütüğüne aktarılmıştır (766 sayılı Kanun madde 46/3). Bölgede orman kadastrosu yapılmamışsa, arazi kadastrosunun yapılacağı bölgedeki, ormanların sınırlandırılması ... ...nden istenmiş, İdarenin orman sınırlarını belirlemesinden sonra arazi kadastro ekipleri bu sınırlamayı esas almak suretiyle, belirlenen orman sınırına girmeden arazi kadastro çalışmalarını yürütmüşlerdir. Bu uygulama 3402 sayılı Kadastro Kanununun yürürlüğe girdiği 10/10/1987 tarihine kadar sürdürülmüş, 3402 sayılı Kanunun yürürlüğünden sonra ise anılan Kanunun 4. maddesi gereğince işlem yapılmıştır. Her olaya meydana geldiği tarihte yürürlükte bulunan kanun hükümlerinin uygulanması gerekir (H.G.K. 21.01.2004 gün
ve 2004/8-15-7, 12.05.2004 gün ve 8-242-292, 12.03.2008 gün ve 2008/20-214-241sayılı kararları). Arazi kadastro ekibinin orman kadastrosu yapma yetkisi bulunmadığından, sonradan yapılan orman tahdidi ile tahdit dışında bırakılan taşınmazın niteliğinin mahkemece belirlenmesi gerekir.
Yörede 1953 yılında yapılan genel arazi kadastrosu sırasında davaya konu taşınmazın bulunduğu yer herhangi bir nitelendirme yapılmaksızın tescil harici bırakılmış olup 2005 yılında yapılan orman kadastrosunda ise orman sınırları dışında bırakılmıştır.
Bir yerin özel mülk olarak kişiler adına tesciline karar verilebilmesi için yalnız kesinleşen orman kadastro sınırları dışında kalması yeterli olmayıp, kazanma koşulları yanında taşınmazın niteliği itibariyle kazanmaya elverişli yerlerden olması gerekir. Bu nedenle, somut olayda; mahkemece taşınmazın zilyetlikle kazanılabilecek yerlerden olup olmadığının kendiliğinden araştırılması gerekir. (H.G.K. 28.09.2005 gün ve 2005/8-512-535 sayılı kararı).
Bu nedenle; TMK"nın 713. maddesinin dördüncü ve beşinci fıkralarına uygun olarak yerel ve gazete ilânları yapıldıktan sonra dava konusu taşınmaz ve etrafını gösterir ve ilk defa o yerde fotogrametri yöntemiyle düzenlenen 1/5000 ölçekli arazi kadastro paftasının orijinal fotokopi örneği ile en eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğrafları ile dava tarihinden 20 yıl önce iki ayrı tarihte çekilmiş stereoskopik hava fotoğrafları ve bu fotoğraflara dayanılarak üretilmiş orijinal renkli memleket haritaları bulunduğu yerlerden getirtildikten önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi ve bir fen elemanı marifetiyle yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hâkim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmiş tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli, hava fotoğrafları stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak bilirkişilere incelettirilip taşınmazın niteliğinin ne şekilde görüldüğü, orman ya da 6831 sayılı Kanunun 17/2. maddesinde ifade edilen orman içi açıklık olup olmadığı, dava tarihinden 20 yıl önce taşınmazın kullanılıp kullanılmadığı fotogrametri yöntemiyle düzenlenen kadastro paftasında tasarruf sınırı bulunup bulunmadığı, taşınmaz üzerinde önceki yıllarda ve şimdi bulunan bitki örtüsünün cinsi, sayısı, yaşı ve dağılım durumunun ne olduğu belirlenmeli, orman sayılan yerlerden olduğu belirlendiği takdirde sürdürülen zilyetliğe değer verilemeyeceği düşünülmeli, komşu taşınmazlara ait aynı nitelikteki dava dosyaları getirtilerek birlikte incelenmelidir.
Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazın orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir. Bu cümleden olarak; yapılacak keşifte, tarım uzmanı bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, taşınmazın zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi niteliğinde olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları
getirtilip uygulanarak, bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl süreyle ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; dava tarihine kadar davacı yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli; 3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, davacı yanında, (murisler) yönünden de aynı çalışma alanı içerisinde kayıtsız ve belgesizden başkaca taşınmaz mal tespit ya da tescil edilip edilmediği tapu ve ilgili kadastro müdürlüğü ile hukuk mahkemeleri yazı işleri müdürlüğünden sorulup, aynı Kanunun 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi hükmü gözetilerek sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, Kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davacı vekili Av. ... ...’nın temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, davanın niteliği itibariyle vekâlet ücreti takdirine yer olmadığına, taraflarca 6100 sayılı HMK"nın geçici 3. maddesi atfıyla HUMK"nın 388/4. (HMK m. 297/ç) ve HUMK"nın 440/I maddeleri gereğince Yargıtay Daire ilâmının tebliğinden itibaren ilâma karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine, 23/02/2016 temyiz harcının istek halinde iadesine 23/02/2016 günü oy birliği ile karar verildi.