MAHKEMESİ : ANKARA 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ : 25/04/2013
NUMARASI : 2010/681-2013/258

Taraflar arasında görülen alacak davasının yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen hükmün temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılması davalı-karşı davacı vekili tarafından istenilmekle; taraflara yapılan tebligat üzerine duruşma için tayin olunan günde temyiz eden davalı-karşı davacı vekili Av. A.. S.. ile aleyhine temyiz olunan davacı-karşı davalı vekili Av. M.. A.. geldi. Gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendikten sonra işin daha derinlemesine incelenmesi ve bu konuda bir araştırma yapılması gerektiği heyetçe zorunlu görüldüğünden, Yargıtay Kanununun 24/1 ve Yargıtay İç Yönetmeliğinin 21/3 maddeleri uyarınca görüşmenin 23.06.2014 günü saat 14.00’e bırakılması uygun görüldü.
Belirli gün ve saatte dosyadaki bütün kâğıtlar okunarak, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlenip, gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili dilekçesinde; müvekkili (yüklenici) şirket ile davalı (arsa sahibi) şirketin, önce 27.11.2007 tarihli protokolü, sonrasında ise 17.03.2008 tarihli Düzenleme Şeklinde Gayrimenkul Satış Vaadi ve Hasılat Paylaşımı Şeklinde Arsa Payı Karşılığı Yapım Sözleşmesini imzaladıklarını, bu sözleşmelere göre, müvekkili şirketin, davalı şirkete ait Karakusunlar mahallesinde kain 9014 ada 2 parsel sayılı arsası üzerine yaklaşık 460-480 arası konut yapımı işini yüklendiğini ve arsa sahibinin Büyükşehir Belediyesinden aldığı ruhsat gereğince de işe başladığını, ancak davalı şirketin sözleşme hükümlerine aykırı olarak arsanın tapu kaydına bankalardan aldığı borç karşılığında ipotek koydurduğunu, arsanın imar planının iptal edildiğinden haberdar olan davalı şirketin bu durumu müvekkili şirkete bildirmediğini, ayrıca davalı şirketin sözleşme ile kararlaştırılan satış yetkisine havi vekaletname verme ve hafriyatı tamamlama yükümlülüklerini yerine getirmediği gibi hasılatın paylaşımına ilişkin protokolü yapmaktan da kaçındığını, bu nedenle inşaatı durduran müvekkili şirketin ihtarname keşide ederek davalı şirketi uyardığını ve yapılan işin bedelini talep ettiğini, davalı şirketin ise cevabi ihtarnamesi ile imalat bedelini ödemeyeceğini bildirdiğini ileri sürerek; fiili ve hukuki imkansızlıklar nedeniyle inşaat yapılamaz hale geldiğinden ve müvekkili şirketçe sözleşme feshedilmediğinden, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere, yapılan iş bedeli olan 2.997.000 TL ve mahrum kalınan kar kaybı olan 3.000.000 TL nin 16.06.2010 tarihinden itibaren ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsilihe karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacı şirketin fiili ve hukuki imkansızlık nedeniyle inşaat yapamadığını belirtmesinin gerçek dışı olduğunu, zira davacı şirketin inşaatın yapımını ekonomik kriz nedeniyle durdurduğunu müvekkili şirkete bildirdiğini, öte yandan davacı şirketin yaptığı işin bedelini talep ederek inşaattan el çektiğine göre, bu davranışının sözleşmenin feshi anlamına geldiğini, sözleşmeyi fesh edenin müsbet zarar talebinde bulunamayacağını, ayrıca arsanın üzerinde ipotek olmaksızın davacı şirkete teslim edildiğini, bu arsanın hemen yanında bulunan arsaya inşa ettikleri AVM inşaatı nedeniyle paraya ihtiyaç doğduğunu, bu nedenle arsayı davacı şirketin bilgisi dahilinde ipoteklerle yükümlendirdiklerini, bunun ticari hayatın bir gereği olduğunu, arsa üzerinde takyidatların olmasının inşaatların yapılmasını engellemeyeceğini, ruhsatın yetkili belediyeden alındığını ve geçerli olduğunu, davacı şirketin kendilerinden vekalet talebinde bulunmadığını, kusurun davacı şirkette olduğunu savunarak davanın reddini dilemiş, karşı davasında ise; sözleşme uyarınca müvekkili şirketin payına 235 daire düşeceğini, bu dairelerin kiraya verilmesi halinde en az 14.100.000 TL kira kaybının olduğunu, ayrıca yeni proje çizilmesi ve mevcut imalatın yıkılması için yapacakları masraflar nedeniyle müvekkili şirketin zarara uğrayacağını belirterek; fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere, şimdilik 1.000.000 TL nin 28.06.2010 tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davacı- karşı davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece; "Dava, "düzenleme şeklinde gayrimenkul satış vaadi ve hasılat paylaşımı şeklinde arsa payı karşılığı yapım (eser) sözleşmesi" "nden kaynaklanan alacak davasıdır.(...)
Davacı, davalı arsa sahibine keşide etmiş olduğu ihtarnamede, davalı arsa sahibinin edimlerini yerine getirmemesinin aktin ifasını engellemek amacına yönelik davranışlar olduğunu, bu nedenle akdin kendileri açısından çekilmez hale geldiğini belirtmiştir. Davacı çektiği ihtarname ile sözleşmeyi fesih etmemiş, ifa edilemeyeceği ileri sürerek imal ettiği kısım için imalat bedelini ve akdin ifasının davalı nedeniyle imkansız hale geldiğinden bahisle kar mahrumiyetini talep etmiştir. Taraflar arasındaki gelişmelerden ve dosya kapsamından bu haliyle ifanın gerçekleşemeyeceği anlaşılmıştır.
Yapılan yargılama sonucu tüm dosya kapsamı ile sözleşmenin yerine getirilememesinin davalı-karşı davacı tarafın öncelikli edimlerini yerine getirmemesinden kaynaklandığı, dolayısıyla davacının iyi niyet ile başlattığı imalat bedelini ve mahrum kaldığı karı talep edebileceği ve bu miktarın birbirini teyit eden bilirkişi raporları ile inşaat bedeli açısından 1.243.723,41 TL, kar mahrumiyeti açısından ise 9.742.276,59 TL olduğu, ancak davacı talebinin 3.000.000 TL"den ibaret olduğu, karşı dava yönünden ise davalı-karşı davacı arsa sahibinin sözleşmenin ifa edilememesi konusunda kusurlu olduğundan müspet zarar talebinde haklı bulunmadığı...” gerekçesiyle, asıl davanın kısmen kabulüne, 1.243.743,41 TL inşaat bedelinin ve talep ile bağlı olarak 3.000.000 TL kar mahrumiyetinin dava tarihinden itibaren işleyecek değişen oranlarda avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, karşılık davanın ise reddine karar verilmiş; hüküm, davalı -karşı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Temyize konu uyuşmazlık; taraflarca akdedilen 17.03.2008 tarihli ve “Düzenleme Şeklinde Gayrimenkul Satış Vaadi ve Hasılat Paylaşımı Şeklinde Arsa Payı Karşılığı Yapım Sözleşmesi” başlıklı sözleşme hükümlerinin taraflarca ihlal edilip edilmediği; buradan varılacak sonuca göre de sözleşmeyi ihlal eden tarafın diğer tarafın uğradığı (müspet ve menfi) zarardan sorumlu olup olmayacağı noktasında toplanmaktadır.
Bu aşamada, davalı-karşı davacı vekili tarafından, taraflar arasındaki uyuşmazlığın adi ortaklık hükümleri uygulanmak suretiyle çözülmesi gerektiği ileri sürüldüğünden, öncelikle adi ortaklık ile sonuca katılmalı sözleşmelerin bir alt türü olan gelir paylaşımlı inşaat sözleşmesinin incelenmesinde fayda bulunmaktadır.
Adi ortaklık; iki yada daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir(TBK. 620/1 md.). Diğer bir anlatımla, adi ortaklık; birbirini tanıyan, birbirlerinin kabiliyet ve şahsiyetlerine güvenen, eşit ve aynı durumda olan gerçek veya tüzelkişilerin, müşterek amacın gerçekleştirilmesini sağlayacak vasıtaları (sermaye paylarını) ortaklığa getirme konusunda karşılıklı ve uygun irade beyanlarının birbirine ulaşmasıyla teşkil eden bir kişi topluluğudur.
Buna göre adi ortaklığın unsurları; kişi, müşterek amaç, müşterek amaç uğruna birlikte çaba, katılım payı(sermaye) ve sözleşme bağı şeklinde belirtilebilir. Bu nedenle, her olayda bu unsurların var olup olmadığının araştırılması gerekir.
Ancak, adi ortaklığın, bazı komşu hukuksal müesseselerden, özellikle gelir paylaşımlı inşaat sözleşmesinden ayırt edilmesini sağlayan temel kriterler; müşterek amaç ve müşterek amaç uğruna birlikte çaba unsurudur. Zira, ortaklığa sermaye olarak yalnızca emeğini koyan ortağın zarardan muaf tutulabileceğini öngören TBK. m. 623/3 (BK. m.523/2) hükmünün karşıt anlamına (argumentum a contrario) başvuran Türk doktrininde, ortaklığa sermaye olarak salt emeğini koyan ortak dışında hiçbir ortağın zarardan muaf tutulamayacağı, müşterek amacın ve sonuçta adi ortaklığın varlığından söz edebilmek için bütün ortakların hem kazanca ve hem de zarara katılmalarının gerekli olduğu görüşü egemendir. Ayrıca, ortakların müşterek amaca ulaşmak için birlikte çaba sarf etmek konusunda yükümlülük altına girmeleri, adi ortaklığın varlığı bakımından zorunludur. Bu unsur ortaklık sözleşmesinin içeriğinde mutlaka yer almalıdır(Prof. Dr. Nami Barlas, Adi Ortaklık Temeline Dayalı Sözleşme İlişkileri, 3. Bası, İstanbul 2012, s. 25-40).
Öte yandan, gelir paylaşımlı inşaat sözleşmesi; yüklenici tarafından arsa sahibinin arsasında meydana getirilecek yapının, arsa sahibinin verdiği yetkiye dayanarak yüklenici tarafından satılması ve bu surette elde edilecek gelirin arsa sahibi ile yüklenici arasında, sözleşmede kararlaştırılan oranda paylaşılması esasına dayanmaktadır. Bu esastan yola çıkarak gelir paylaşımlı inşaat sözleşmesi; yüklenicinin bağımsız bölümler meydana getirme ve bunların satışını sağlama borcuna karşılık, arsa sahibinin bu bağımsız bölümlerin satımına ilişkin yükleniciye temsil yetkisi verme ve bu satıştan elde edilecek geliri yükleniciyle paylaşma borcu altına girdiği sözleşme şeklinde tanımlanabilir.
Bu tanımdan yola çıkılarak, gelir paylaşımlı inşaat sözleşmesinin unsurları; arsa sahibinin bağımsız bölümlerin satışından elde edilecek geliri paylaşma borcu altına girmesi (arsa sahibinin satışı bizzat yapması ya da satışın gerçekleştirilmesi için yükleniciye vekalet vermesi), yüklenicinin sözleşmede kararlaştırılan bağımsız bölümleri yapma; arsa sahibi adına satma ve alıcılara teslim borcu altına girmesi ve tarafların anlaşması olarak tespit edilebilir.
Bu sözleşmenin, diğer bir görünüm şekli ise ayni paylaşım koşulunu içeren gelir paylaşımlı inşaat sözleşmesidir. Bu sözleşmede, taraflar inşa edilecek bağımsız bölümlerin belirli bir süre içerisinde satılmaması ihtimalini göz önünde bulundurup, halen satılmamış bağımsız bölüm var ise gelir paylaşımı yöntemini sona erdirip, satılmamış olan bağımsız bölümlerin ayni paylaşımını kararlaştırmaktadır(Yrd. Doç.Dr. Emrehan İnal, Sonuca Katılmalı Sözleşme Kavramı ve Gelir Paylaşımlı İnşaat Sözleşmesi, 2. Baskı, İstanbul 2011, s.149-165).
Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında taraflarca akdedilen 17.03.2008 tarihli sözleşme hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; tarafların yükümlülüklerini düzenleyen 4. madde ile işin yürütülmesi sırasında ortaya çıkacak zararlardan yüklenicinin sorumlu olduğu, ayrıca bağımsız bölümlerin 3. kişilere satışı için gereken vekaletname ve yetki belgelerinin arsa sahibi tarafından yükleniciye verileceği, hasılatın paylaşımını düzenleyen 5. maddede bağımsız bölümlerin tamamının satış ve pazarlama işlemlerinin yüklenici tarafından gerçekleştirileceği, satıştan elde edilecek olan hasılattan arsa sahibinin payına düşen meblağın en az ne kadar olacağının taraflar arasında yapılacak ayrı bir protokolle belirleneceği ve işin tamamlanmasını müteakip bir yıllık süre içerisinde bağımsız bölümlerin satılamaması halinde, kalan bölümlerin fiziki paylaşımına gidileceğinin kararlaştırıldığı, buna göre sözleşme maddelerinin hep birlikte yorumlanmasından taraflarca akdedilen sözleşmenin müşterek amaç ve müşterek amaç için birlikte çaba unsurunu içermemesi nedeniyle adi ortaklık sözleşmesi olmadığı, diğer bir anlatımla “Ayni Paylaşım Koşulunu İçeren Gelir Paylaşımlı İnşaat Sözleşmesi” olduğu ve buna bağlı olarak uyuşmazlıkta eser sözleşmesi hükümlerinin uygulanması gerektiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda; mahkemece yapılan hukuki nitelendirmenin yerinde olmasına (HMK.md. 33, HUMK. md. 76), davalı-karşı davacı arsa sahibinin sözleşme ile kararlaştırılan Kentsel Dönüşüm Projesi kapsamında imar durumunu (ve yapı ruhsatını) kesinleştirme, taşınmaz üzerine takyidat getirmeme ve hafriyatı tamamlama yükümlülüklerine aykırılık teşkil eden davranış ve eylemleri nedeniyle kusurlu olduğunun, buna bağlı olarak davacı-karşı davalı yüklenicinin kusursuz olduğunun isabetli olarak belirlenmiş olmasına ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalı tarafın karşılık davaya ilişkin tüm, asıl davaya ilişkin ise sair temyiz itirazları yerinde değildir.
Ancak, fesih iradesinin açık bir irade beyanı ile karşı tarafa bildirilmesi mümkün olduğu gibi, bu iradenin bir eylem biçimi ile de duyurulması mümkündür. Davacı yüklenici, davada gerçekleştirdiği imalat bedelinin (menfi zarar) ve uğradığı kar kaybının (müsbet zarar) tahsilini talep etmiştir. Davacı yüklenici, imalat bedelini istediğinden bu talebi ile sözleşmeyi feshettiği de anlaşılmaktadır. Sözleşmenin haklı olarak feshi halinde TBK. nun 125/3 (BK. nun 108. maddesi) uyarınca ancak menfi zarar talep edilebilir.
Gerçekten, TBK’nın 125/3. maddesi uyarınca “… borçlu temerrüde düşmekte kusuru olmadığını ispat edemezse alacaklı, sözleşmenin hükümsüz kalması nedeniyle uğradığı zararın giderilmesini de isteyebilir.". “Doktrinde hakim olan görüşe ve Yargıtay uygulamasına göre, burada oluşan zarar menfi (olumsuz) zarardır. Olumsuz zarar genel bir anlatımla hukuken geçerli olmayan bir borç ilişkisinin geçerli olduğuna inanmaktan (güvenmekten) doğan zarardır. Kısaca bu zarar, alacaklının sözleşme yaptığı için uğradığı, sözleşme yapmamış olsa idi uğramayacağı zarar olup, sözleşmeye güvenilerek yapılan harcamaların (giderlerin) tamamı, başka bir anlatımla karşı tarafın mal varlığına girmese bile o sözleşme nedeniyle cepten çıkan paradır. Müsbet zarar ise, sözleşme nedeniyle cebe girmesi gereken paranın, girmemesi nedeniyle meydana gelen zarardır. Bu niteliği gereği, müsbet zarar daima ileriye dönük olup, bir beklenti kaybıdır. Diğer bir ifadeyle müsbet zarar, akdin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesinden doğan zarardır şeklinde de tanımlanabilir. Binaların bitirilmiş olması halinde getirilmesi beklenen kira geliri kaybı, geciken ifa nedeniyle ifaya bağlı ceza, seçimlik ceza, eksik işler bedeli, kâr kaybı müspet zarar kapsamındaki alacak kalemlerindendir.
Buna göre, fesih sonucu işin tasfiyesi gerekeceğinden; davacı yüklenici, sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre dava tarihi itibariyle gerçekleştirdiği imalat bedelini isteyebilir. Yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı gibi, kâr kaybı müspet zarar kapsamındaki alacak kalemlerinden olup menfi zarar olarak nitelendirilemez ve akdin feshi halinde de istenmesi mümkün değildir. Mahkemece, yanılgılı değerlendirme ile imalat bedeli ile birlikte kar kaybına da hükmedilmesi doğru görülmemiştir.
Bundan ayrı, davacı yüklenici sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre, imalat bedelinin tahsilini istediğinden; bu bedelin, dava tarihindeki mahalli rayiçlere göre belirlenmesi gerekmektedir. Ne var ki, mahkemece hükme esas alınan her iki bilirkişi raporunda da, imalat bedelinin davanın açıldığı 2010 yılı bayındırlık birim fiyatları esas alınmak suretiyle belirlendiği anlaşılmakta olup, rapor bu haliyle hüküm vermeye yeterli değildir.
Öte yandan, davacı dilekçesinde oran belirtmeksizin alacağının ticari faizi ile tahsilini talep etmiştir. Mahkemece, davacı tarafın bu isteminin yasal faiz mi yoksa avans faizi mi anlamına geldiğinin karar yerinde tartışılmamış olması da doğru görülmemiştir.
Şu durumda, mahkemece yapılacak iş: ikinci bilirkişi kurulundan veya yeniden oluşturulacak bilirkişi kurulundan gerekirse mahallinde yeniden keşif yapılmak suretiyle alınacak raporla, imalat bedelinin davanın açıldığı 2010 yılındaki mahalli rayiçlerle hesaplattırılması ve bulunan miktarın (aleyhe hüküm verme yasağı da gözetilerek) faizi ile tahsiline karar karar verilmesi olmalıdır.
Mahkemece, eksik inceleme ve davanın hukuki niteliğine uygun düşmeyen değerlendirmelerle sonuca varılması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir.
Bu itibarla yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK. nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, Yargıtay duruşmasında vekille temsil edilen davacı ve davalı taraf için duruşma tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi hükümlerine göre takdir edilen 1.100 TL vekâlet ücretinin yekdiğerinden alınıp yekdiğerine verilmesine ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 23.06.2014 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

K A R Ş I O Y

Sayın Çoğunluğun imalat bedelini talep eden davacı tarafın akdin feshini de istemiş olduğu yönündeki görüşüne karşı, Karşı Oyumuzdur.
Bilindiği üzere fesih; sürekli bir borç ilişkisini ileriye etkili bir şekilde sona erdiren, bozucu yenilik doğuran bir hak olarak kabul edilmektedir. Feshi ihbar (feshin ihbarı) ise, tek taraflı ve karşı tarafa ulaşması gereken bir irade beyanıyla kullanılır; şarta bağlanamaz, kullanıldıktan sonra da geri alınamaz. Fesih, hüküm ve sonuçlarını muhatabın hâkimiyet alanına ulaştığında geleceğe etkili olarak meydana getirir.
Öte yandan, BK"nun 355. maddesinde tanımlanan eser sözleşmesinin bir türü olan “İnşaat yapım sözleşmeleri” yapısı itibariyle iki tipli-karma sözleşmelerdendir. Eş söyleyişle inşaat yapım sözleşmesi, tapulu taşınmaz mülkiyetinin bir kısmının devrine ilişkin vaadi ve inşaat yapım sözleşmesini içeren sözleşme türüdür.
Buna göre; iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde uygulanması zorunlu BK"nun 106. maddesi uyarınca; alacaklı tarafından fesih hakkının kullanılması, ancak ve ancak temerrüde düşen borçluya, mehil verilmesinin gereksiz olduğu haller dışında borcun ifa edilmesi için uygun bir mehil verilmesi veya uygun bir mehil tayini hâkimden istenmesi hâlinde olanaklıdır. Bütün bunlar yerine getirilmiş olunsa da, bir tarafın fesih iradesine, diğer tarafın karşı koyması hâlinde fesih için mutlaka mahkeme hükmü gerekecektir.
Somut olayda, davacı taraf gerek gönderdiği ihtarnamede, gerekse dava dilekçesinde fesih haklarını saklı tutmuştur. Davalı tarafçada, akdin feshedildiği yönünde bir beyanda da bulunulmamıştır. Diğer taraftan davacı tarafından gönderilen ihtarnamede; temerrüde düşen davalıya, borcun ifası için uygun bir mehil verilmediği de sabittir.
Buna göre, davacı tarafça akdin feshedilmemiş olduğu sabit olup, Sayın Çoğunluğun imalat bedelini talep eden davacı tarafın akdin feshini de istemiş olduğu yönündeki görüşüne karşı, Karşı Oyumuz"dur. 15.07.2014