MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma
HÜKÜM : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı ve diğer atılı suçtan mahkûmiyet


Mahalli mahkemece verilen hükümlerin sanık müdafii tarafından duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine; dosya Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle 14.01.2015 Çarşamba saat 13:30"a duruşma günü tayin olunarak sanık müdafiine çağrı kâğıdı gönderilmişti.
Belli günde Hâkimler Kurulu duruşma salonunda toplanarak Yargıtay Cumhuriyet Savcılarından ... hazır olduğu halde oturum açıldı.
Yapılan tebligat üzerine ibraz ettiği vekâletnameye dayanarak sanık ... adına gelen Av. ... huzura alınarak duruşmaya başlandı.
Duruşma isteğinin süresinde ve yerinde olduğu anlaşıldıktan sonra uygun görülen talep ve mütalaa dairesinde sanık ... hakkında DURUŞMALI inceleme yapılmasına oybirliğiyle karar verilerek tefhim olunduktan sonra işin açıklanmasına dair raportör üye tarafından düzenlenen rapor okundu.
Raportör üye rapora ilave edecek bir cihet bulunmadığını bildirdi.
Sanık müdafii temyiz layihasını açıklayarak savunmada bulunup müvekkili hakkındaki hükmün BOZULMASINI istedi.
Yargıtay Cumhuriyet Savcısı tebliğname içeriğini tekrar etti.
Son sözü sorulan sanık müdafii savunmasına ilave edecek bir cihet bulunmadığını bildirmekle dosya incelenerek karar verilip tefhim olunmak üzere duruşmanın 28.01.2015 Çarşamba günü saat 13:30"a bırakılmasına oybirliğiyle karar verildi.
Belli günde oturum açıldı. Dava evrakı incelenerek gereği görüşülmüş olduğundan aşağıda yazılı karar ittihaz olundu.
Sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükmün yapılan incelemesinde:
Delillerle iddia ve savunma, duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş sübutu kabul olunan fiilin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan, sanık müdafiin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA,
Sanık hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı suçundan kurulan hükmün temyiz incelemesine gelince,
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
Hükümden sonra 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 58, 59, 60 ve 61. maddeleri ile 5237 sayılı Kanunun 102, 103, 104 ve 105. maddelerinde yeralan cinsel dokunulmazlığa karşı suçların yeniden düzenlenmesi karşısında; 5237 sayılı TCK.nın 7/2. madde ve fıkrasındaki "Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur" hükmü gözetilerek, lehe olan hükmün, önceki ve sonraki kanunların bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi ve her iki kanunla ilgili uygulamanın, denetime imkân verecek şekilde kararda gösterilmesi suretiyle yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,
Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiin temyiz itirazları ile duruşmalı inceleme sırasındaki sözlü savunmaları bu itibarla yerinde görülmüş
olduğundan hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK.nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 22.01.2015 tarihinde kısmen oyçokluğuyla karar verildi.



22.01.2015 tarihinde verilen işbu karar 28.01.2015 tarihinde Yargıtay Cumhuriyet Savcılarından Mustafa Çolak hazır olduğu halde sanık müdafiin gıyabında tefhim olundu.



Karşı Oy

İlk eylem tarihinde 14 yaş 7 aylık olan ve son eylem tarihinde ise 14 yaş 11 ay 8 günlük olan mağdurenin cebir, tehdi ve hile olmaksızın birden fazla kez anne ve babası uyuduktan sonra gizlice evden çıkarak sanıkla buluştuğu ve araç içerisinde sanıkla nitelikli cinsel ilişki boyutuna varmayan eylemlerde bulundukları, 04.11.2008 tarihinde devriye görevi yapmakta olan polislerin durumdan şüphelenmesi üzerine mağdurenin araçtan inerek kaçmaya çalışırken, sanığın ise araçta yakalanması üzerine olayın adli makamlara intikal ettirildiği.
TCK.nın 109/1 maddesinde bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakma yaptırıma bağlanmıştır. Burada çözümlenmesi gereken sorun 14 yaşı içerisinde olan ve 15 yaşını tamamlamasına çok az bir süre kalan mağdurenin kendi istek ve iradesi doğrultusunda sanıkla gece buluşmak için evden çıkarak sanığın aracına binmesi olayında TCK.nın 109/1 maddesindeki kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun oluşup oluşmayacağıdır?
5237 sayılı TCK.nın 26/2 maddesine göre kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilmez..
Kanun koyucu genel hükümlerde yer alan bu düzenlemede, hukuka uygunluk nedeni olan rıza ehliyetinden bahsetmektedir. İlgilinin gösterdiği rıza her durumda bir hukuka uygunluk sebebi oluşturmaz. Öncelikli ilgilinin rızasının işlenen fiili hukuka uygun hale getirebilmesi için rızaya ehil olması gereki. Temyiz kudretine sahip herkes rıza açıklamasına ehildir. Yani rıza ehliyetine sahip kişi mutlak tasarrufta bulunabileceği bir haktan vazgeçmenin anlamını, kapsamını ve önemini algılayabilecek durumda olmalıdır
Türk Medeni Kanunu"nun 11. maddesi erginliğin 18 yaşın doldurulmasıyla başlayacağını belirtmekte, ancak bu kanun 18 yaşından küçüğün temyiz kudretinin hangi yaştan itibaren başlayacağı konusunda bir belirleme yapmamaktadır. 5237 sayılı TCK.da da rıza ehliyetinin hangi aştan başlayacağı belirtilmemektedir. Ancak ceza ehliyetine ilişkin düzenlemenin bu sorunu çözümüne yol göstereceği kanaatindeyim.
5237 sayılı TCK.nın 31. maddesi çocuğun ceza sorumluluğunu düzenlemektedir. Bu maddede çocuklar ceza sorumluluğu yönünden yaşlarına göre üç gruba ayrılmışlardır. Buna göre;
a) Fiili uşlediği sırada on iki yaşını doldurmamış olan çocuğun ceza sorumluluğunun bulunmadığı ve hakkında ceza kavuşturmasının yapılamayacağı;
b) Fiili işlediği sırada on iki yaşını doldurmuş olup da onbeş yaşını doldurmamış olan çocuğun işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılaması veya davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince gelişmiş olması halinde ceza sorumluluğunun olduğu, aksi takdirde bu sorumluluğunun bulunmadığı;
c) Fiili işlediği sırada onbeş yaşını doldurmuş olup da onsekiz yaşını doldurmamış olan çocuğun ise ceza sorumluluğunun bulunduğu kabul edilmiştir.
12-15 yaş grubu arasındaki çocukların işledikleri fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneklerinin yeterince gelişmesi ceza ehliyetinin varlığını gösteriyorsa, bu yaş grubu arasında kalan mağdur çocukların kendilerine karşı işlenen fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneklerinin yeterince gelişmesi de bu fiile karşı rıza ehliyetlerinin varlığını gösterecektir. Kanun koyucu TCK.nın 103/1-a maddesinde fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan mağdur çocuklardan bahsederek rıza ehliyetinin belirlenmesindeki ölçütün bu çocukların kendilerine karşı işlenen fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneklerinin gelişip gelişmemesi olduğunu bize göstermektedir. Ayrıca 12 yaşını tamamlamamış ve bu nedenle yasal olarak ceza ehliyetleri bulunmayan çocukların aynı zamanda kendilerine yönelik işlenen fiile rıza ehliyetlerinin de olmadığı tartışmasızdır.
Kanunda mağdurun yaşı rızaya ehliyet açısından özel olarak belirtilmişse, artık bu yaştan küçüklerin rıza ehliyetleri bulunsa dahi eyleme rızaları hukuken geçerli sayılmayacaktır. Örneğin TCK.nın 103. maddesi 15 yaşını bitirmeyen bir küçüğün rızasını geçerli saymamış, bu durumda bile gerçkleştirilen cinsel istismar suç saymıştır. TCK.nın 80/3. maddesinde de 18 yaşını doldurmamış çocukların bu maddenin 1. fıkrasında yaptırıma bağlanan insan ticareti suçuna rızalarının geçerli olmadığı belirtilmiştir.
TCK.nın 109. maddesinde rızaya ehliyet açısından bir yaş belirlemesi yapılmamıştır. 765 sayılı TCK.nın 182, 430/3 ve 431. maddelerinde mağdurun yaşı rızaya ehliyet açısından özel olarak belirtilmiş; 182/1 de 12-15 yaş arası, 182/2 de 12 yaş altı, 430/3 de 12-18 yaş arası, 431. maddede ise 12 yaş altı çocukların rızalarına itibar edilmemiştir. 5237 sayılı TCK.daise yasa koyucunun önceki yasaya benzer bir düzenleme yapmaması bir unutkanlık veya yasal boşluk olarak yorumlanmamalıdır. Bu yönde bir iradesi olsaydı, bunu mutlaka Yasa"ya yansıtırdı. Yasa koyucu 765 sayılı TCK.daki düzenlemenin aksine hangi amaç veya saikle olursa olsun tüm hürriyetten yoksun bırakma eylemlerini tek bir (109) madde altında toplamış, rızaya ehliyet yaşının da genel hükümler çerçevesinde çözümlenmesini arzulayarak bu şekilde bilinçli tercihini ortaya koymuştur.
Dairemiz kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun cinsel amaçla işlenmesi halinde 15 yaşından küçüklerin rıza ehliyetlerinin olmadığını kabul etmektedir. Dolayısıyla burada rıza ehliyetine ilişkin özel düzenleme öngören TCK.nın 103. maddesi kıyasen uygulanarak rıza ehliyetine ilişkin bir yaş sınırı getirilmektedir. Bu şekilde uygulama TCK.nın 2/3 maddesinde yer alan suç ve ceza içeren hükümlerin uygulamasında kıyas yapılamayacağı genel kuralına açıkça aykırıdır.
765 sayılı TCK.nın 429, 430 ve 431. maddeleri aile düzenine karşı işlenen cürümler babında düzenlenmiş olup bu maddelerdeki suçlardan aile efradının da doğrudan zarar gördüğü kabul edilmekteydi. 5237 sayılı TCK.nın 109. maddesi ise kişilere karşı suçlar kısmının hürriyete karşı suçlar bölümünde yer almaktadır. 5237 sayılı TCK.nın topluma karşı suçlar kısmının sekizinci bölümünde de aile düzenine karşı suçlara yer verilmiştir. Kanun koyucu bu bölümde çocuğun kaçırılması ve alıkonulması adı altında 234. maddeyi düzenlemiş olup, bu düzenleme korunan hukuksal değer ve unsurları açısından 109. maddedeki düzenlemeden farklıdır. Düzenlendiği yer itibariyle 109. maddedeki suçun mağduru çocuğun bizzat kendisi olup diğer aile fertleri değildir. Uygulamada 15 yaşından büyük çocuğun şikâyet ve davaya katılma hakkını bizzat kullanabileceği, anne-babanın bu hakları kullanma yetkilerinin olmadığı kabul edilmektedir. Ancak kişiye sıkı sıkıya bağlı haklardan olan şikâyet ve davaya katılma hakkını 12-15 yaş arasındaki sezgin küçükler de doğrudan doğruya kullanmalıdırlar.
Nitekim 15.041942 tarihli ve 14/9 sayılı Yargıtay İçtihadı birleştirme kararına göre; bir suçtan zarar gören mümeyyiz küçükler, doğrudan doğruya kendilerine karşı işlenmiş olan suçan dolayı )kanuni mümessillerinin rızası olsun veya olmasın) dava ve şikâyet hakkında sahip olacaklardır. Ayrıca Türk Medeni Kanunu"nun 16. maddesi ayırt etme gücüne sahip küçüklerin kendilerine sıkı sıkıya bağlı haklarını kullanırken yasal temsilcilerinin rızalarının aranmayacağını belirtmektedir.
Bir yere gitme veya belli bir yerde kalma hürriyeti, belli şartlar altında kişinin üzerinde mutlak surette tasarrufta bulabileceği haklar kategorisinde yer almaktadır. Kişi hürriyeti temel hak ve özgürlüklerdendir. Anayasanın 12. maddesine göre herkes kişiliğine bağlı dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir. Bu nedenle 12-15 yaş arasında kendisine karşı işlenen fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmiş çocuğun bir yere gitme ve bir yerde kalma eylemine gösterdiği rıza hukuka uygunluk nedenini oluşturmalıdır.
14 yaş 6 aylık bir kız çocuğunun aynı yaştaki erkek çocukla kaçtığını, bir kaç gün birlikte bir mekanda bulunduklarını ve bu süre içinde cinsel istismar eyleminin gerçekleştiğini farzedelim. Mevcut uygulamaya göre hürriyetten yoksun bırakma suçu oluşmuştur; ancak bu suçun faili ve maduru kimdir? erkek çocuğun fail olduğunu kabul edelim. İşlediği hürriyetten yoksun kılma suçunun anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğin gelişmişse bu çocuğun ceza ehliyetinin bulunduğunu, ancak aynı yaşta kendisine karşı işlenen hürriyetten yoksun kılma eyleminin anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmiş kız çocuğunun ise eyleme rıza ehleyitenin olmadığını kabul ederek kendi içimizde çelişkiye düşmüş olmayacak mıyız?
Sonuç olarak; yukarıda yazılı gerekçelerle,
Olay tarihinde 15 yaşını tamamlamasına çok az bir süre kalan mağdurenin gönül ilişkisi kurduğu sanıkla geçe ailesi uyuduktan sonra kendi rızasıyla buluşarak araçla ıssız yerlere gitmeleri ve burada cebir, tehdit ve hile olmaksızın birden fazla kez basit cinsel eylemlerde bulunmalarında mağdurenin suç tarihindeki yaşı, inceleme tarihindeki yaşına göre rıza ehliyetinin tesbitinin mümkün olmaması, böyle bir ehliyetinin bulunmadığına ilişkin bir delilin dosyaya yansımamış olması karşısında sanık lehine mağdurenin kendisine karşı işlenen hürriyetten yoksun kılma suçunun anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğinin geliştiği, eyleme baştan itibaren gösterilen rızanın bu eylemi hukuka uygun hale
getirdiği kabul edilerek sanığın bu suçtan beraatine karar verilmelidir. TCK.nın 109/1. maddesi uyarınca sanığa verilen cezanın onanmasına ilişkin çoğunluk görüşüne katılmıyorum.