MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen tapu iptali ve tescil, tenkis davası sonunda, yerel mahkemece davanın kabulüne ilişkin olarak verilen karar, davalı tarafından süresinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 11.04.2017 Salı günü saat 9.45" de daireye gelmeleri için taraf vekillerine tebligat yapıldığı halde gelmedikleri anlaşıldı, incelemenin dosya üzerinde yapılmasına, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra Tetkik Hakimi ..."in raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü:

-KARAR-

Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptali-tescil, olmadığı takdirde tenkis isteğine ilişkindir.
Davacılar, muris ..."nın davaya konu 1630 parsel sayılı taşınmazını mirastan mal kaçırmak amacıyla muvazaalı biçimde davalı gelinine satış göstererek temlik ettiğini ileri sürerek, tapunun iptaliyle mirasçılar adına tesciline; olmadığı takdirde tenkise karar verilmesini istemişlerdir.
Davalı, satışın gerçek olduğunu, bedelini ödediğini belirtip davanın reddini savunmuş, eşi olan dahili davalı da benzer beyanlarda bulunmuştur.
Mahkemece, taşınmazın davalıya temlikinin mirastan mal kaçırma amacıyla yapıldığı gerekçesiyle davanın kabulüne, tapu kaydının iptaliyle tüm mirasçılar adına payları oranında tesciline karar verilmiştir.
Hemen belirtilmelidir ki; davacılar tarafından, tapu kaydının iptali ile tüm mirasçılar adına tescile karar verilmesi istenildiğine göre, davanın, muris ..."nın terekesi adına açıldığının ve elbirliği halinde mülkiyet hükümlerine tâbi bulunduğunun kabulünde zorunluluk vardır.
Bilindiği üzere, elbirliği (iştirak) halinde mülkiyet, yasa veya yasada belirtilen sözleşmeler uyarınca aralarında ortaklık bağı bulunan kişilerin, bu ortaklık nedeniyle bir mala veya hakka birlikte malik olma durumudur.
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu"nun(TMK) 701 ila 703. maddelerinde düzenlenen bu tür mülkiyetin (ortaklığın) tüzel kişiliği olmadığı gibi eşya üzerinde ortaklardan herbirinin doğrudan doğruya bir hakkı da yoktur. Mülkiyet bir bütün olarak ortakların tümüne aittir. Başka bir anlatımla, ortaklık tasfiye oluncaya kadar ortaklardan birinin ayrı mal veya hak sahipliği bulunmayıp, hak sahibi ortaklıktır. Sözü edilen mülkiyet türünde malikler mülkiyet payları ayrılmadığından paydaş değil ortaktır. Bu kural TMK"nın 701. maddesinde "Kanun ve kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir. Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır." biçiminde açıklanmıştır. Elbirliği (iştirak) halinde mülkiyetin bu özelliği itibariyle ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmaktadır. Şayet yasa veya elbirliği (iştirak) halinde mülkiyeti oluşturan anlaşmada ortaklık adına hareket etme yetkisinin kime ait olacağı belirtilmemişse, ortaklığın tasfiyesini isteme hakkı dışındaki tüm işlemlerde ortakların (iştirakçilerin) oybirliği ile karar almaları ve birlikte hareket etmeleri zorunluluğu vardır. Nitekim, TMK"nın 702/2. maddesi de bu yönde açık hüküm getirmiştir. Ancak, açıklanan kural yargısal uygulamada kısmen yumuşatılmış bir ortağın tek başına dava açabileceği, ne var ki, davaya devam edebilmesi için öteki ortakların olurlarının alınması veya miras şirketine atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerektiği kabul edilmiş(11.10.982 tarih l982/3-2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı), bu görüş bilimsel alanda da aynen benimsenmiştir.
Somut olayda, davanın, murisin oğlu Memet dışındaki mirasçıları tarafından murisin gelini (Memet"in karısı) Safinaz aleyhine açıldığı; dava dışı mirasçı Memet"in, davaya dahil edilse bile, açılan davaya muvafakat göstermediği, böylece taraf teşkilinin sağlandığından söz edilemeyeceği açıktır.
Hal böyle olunca, muris ..."nın miras şirketine TMK"nın 640. maddesi uyarınca atanacak temsilci aracılığı ile yargılamanın sürdürülmesi gerekirken, davanın görülebilirlik koşulu gözardı edilerek esas hakkında hüküm kurulması doğru değildir.
Davalının temyiz itirazı açıklanan nedenden ötürü yerindedir. Kabulü ile, hükmün (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK"un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 11.04.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.