MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ



Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı, davalının 120601 no.lu ticarethane abonesi olduğunu, davalının 2009 ve 2010 yılı ödenmemiş kaçak ve olağan tüketim borçları için ...İcra Müdürlüğü"nün 2010/26185 esas sayılı dosyası ile icra takibi yapıldığını, 2011/7.otomatik dönem borcu için ise Antalya 15.İcra Müdürlüğü"nün 2012/24608 esas sayılı dosyası ile takip başlatıldığını, ancak davalının haksız itirazı üzerine icra takiplerinin durduğunu belirterek, iş bu icra dosyalarına vaki itirazın iptali ile takibin devamına ve %40 icra inkar tazminatına karar verilmesini istemiştir.
Davalı, dava konusu işyerini dava dışı 3. kişiye kiraladığını, elektriği fiilen kullanan olmadığını, ayrıca davacının borç doküm belgelerinin dava konusu alacağı ispat için yeterli olmadığını, alacağı olduğunu iddia eden kurumun fatura suretlerini ve bu faturaların tebliğ belgelerini sunmak zorunda olduğunu ileri sürerek davanın reddini dilemiştir.
Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile; davalının ... İcra Müdürlüğünün 2010/26185 Esas sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın iptali ile, 31.036,47.-TL asıl alacak, 4.707,56.-TL gecikme zammı, 847,36.-TL KDV olmak üzere 36.591,39.-TL alacağın, asıl alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek avans faizi(yıllık % 16,80"i geçmeyecek şekilde) ve faizin KDV"si ve icra takip giderleri ile birlikte tahsiline imkan verecek tarzda itirazın iptali ile takibin devamına,
İcra takibine 07.12.2010 tarihinde geçildiğinden ve takibe konu alacağın bir kısmı kaçak elektrik bedeline yönelik olduğundan bu miktar düşüldükten sonra kalan 26.208,47.-TL"nin % 40"ına 10.483,38.-TL inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
Davalının Antalya 15. İcra Müdürlüğünün 2012/24608 esas sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın kısmen iptali ile, 2.284,70.-TL asıl alacak, 438,21.-TL gecikme zammı, 78,88.-TL KDV olmak üzere toplam 2.801,79.-TL alacağın, asıl alacağa takip tarihinden


itibaren işleyecek avans faizi(yıllık % 17,75"i geçmeyecek şekilde) ve faizin KDV"si ve icra takip giderleri ile birlikte tahsiline imkan verecek tarzda itirazın iptali ile takibin devamına,
Asıl alacağın %20"sine karşılık gelen 456,94.-TL inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
Davalı tarafın % 40 tazminat talebinin koşulları oluşmadığından reddine karar verilmiş, hüküm davalı tarafça temyiz edilmiştir.
Dava, davalı hakkında tahakkuk ettirilen olağan ve kaçak tüketim borcuna dayalı icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.
Dosyadaki bilgi ve belgelerden, davalının 120601 numaralı ticarethane abonesi olduğu, davalı kurum tarafından davacı hakkında 2009, 2010 ve 2011 dönemlerine ait fatura borçları nedeni ile ... İcra Müdürlüğünün 2010/26185 Esas sayılı dosyası ve Antalya 15. İcra Müdürlüğünün 2012/24608 esas sayılı dosyası ile iki ayrı icra takibi başlatıldığı, takibe konu borç döküm evraklarının incelenmesinde, davalı hakkında tahakkuk ettirien faturalardan bir kısmının otomatik dönem tahakkuku, bir kısmının kaçak ve kaçak ek tahakkuku, bazılarının endeks esaslı ek tahakkuk, bazılarının ise endeks esaslı olmayan ek tahakkuk olarak düzenlendiği, ancak davacı kurum tarafından iş bu faturalara esas, ayrıntılı dökümler ile hesaplama belgelerinin dosyaya sunulmadığı, anlaşılmaktadır.
Somut olayda davacı, abone olan davalının takip konusu faturalardan sorumlu olduğunu iddia ederek iş bu davayı açmış olup, davalı taraf ise, abone olmakla birlikte fiili kullanıcı olmadığı için bu borçtan sorumlu tutulamayacağını, ayrıca davacının alacağını ispata yarar fatura suretlerini dosyaya sunmakla yükümlü olduğunu ileri sürmektedir.
Elektrik abonelik sözleşmesini imzalayan ve aboneliği devam eden abone, tesisatta kullanılan elektrik bakımından elektrik dağıtım şirketine karşı sözleşme gereği sorumlu olduğu gibi, elektrik sayacının muhafazası konusunda da sorumluluğu devam eder. Buna göre, fiili kullanıcıya karşı rücu hakkı mevcut olan abonenin sözleşmesi iptal edilmediği sürece, fiili kullanıcı ile beraber elektrik dağıtım şirketine karşı kaçak elektrik kullanımı ve normal kullanım bedelinden dolayı müteselsil sorumluluğunun devam edeceği kuşkusuzdur.
Bu noktada abone olan davalının, iş bu aboneliğe ilişkin ödenmemiş fatura borçlarından sorumlu olduğu anlaşılmakla birlikte asıl uyuşmazlık davacının takip konusu fatura borçlarından ne miktarda sorumlu tutulacağı noktasında toplanmaktadır.
Yargılama sırasında düzenlenen 15.07.2013 tarihli bilirkişisi kurulu raporunda, davacı tarafın ödemekle yükümlü olduğu bedelin her iki icra dosyası bakımından 37.481,46 TL olduğu ancak dosya kapsamında davacının sunduğu belgelere göre davalıya hizmet verdiğini ve bu kapsamda iddia ettiği alacağını gösterir bir fatura sunamadığı için davacının alacak iddiasını ispat edemediği belirtilmiş, itiraz üzerine alınan 07.04.2014 tarihli ikinci bilirkişi kurulu raporunda ise davacının alacaklı olduğu bedel 39.298,79 TL olarak tespit edilmiştir.
Bunun üzerine mahkemece, bilirkişi raporları arasındaki çelişkinin giderilmesi için doysanın üç kişiden oluşan bilirkişi kuruluna tevdine karar verilmiş olup, bilirkişi kurulu tarafından düzenlenen 09.10.2014 tarihli raporda, dosyada mevcut belgelere göre, davacının sorumlu olduğu miktarın asıl alacak, gecikme faizi ve KDV"si ile birlikte, ... İcra Müdürlüğünün 2010/26185 Esas sayılı dosyası bakımından 36.625,98 TL, Antalya 15. İcra Müdürlüğünün 2012/24608 esas sayılı dosyası bakımından ise 2.801,79 TL olduğu belirtilmiştir.


Mahkemece, ikinci ve üçüncü bilirkişi raporlarındaki miktarların birbirini teyit eder nitelikte olduğu gerekçesi ile, bu raporlar hükme esas alınmak suretiyle, icra takibine konu talep miktarı ile bağlı kalınarak, takip talebindeki miktarlar üzerinden hüküm kurulmuştur.
Ne var ki yukarıda da açıklandığı üzere, dava ve takip konusu faturaların, otomatik dönem tahakkuku, kaçak tahakkuku ve endeks esaslı olan - olmayan ek tahahkuk olmak üzere pekçok farklı açıklama ile düzenlendiği, ancak davacı kurum tarafından iş bu faturalara esas teşkil eden, her bir dönem için ayrı ayrı tutulan kaçak tutanakları ile , kaçak borcuna ilişkin tahakkuk belgelerinin ve endeks esalı olan-olmayan ek tahakkuk faturaları ve otomatik dönem faturaları ayrıntılarını (hesaplamalarını) gösterir belgelerin dosyaya sunulmadığı, bilirkişi tarafından yapılan incelemede de, dava konusu faturalarda yer alan asıl alacak miktarının (tahakkukunun) doğru olarak kabul edilip, yalnızca bu miktarlar üzerinden gecikme zammı ve KDV hesabı yapılarak borç miktarının tespit edildiği, dava konusu faturalardaki, özellikle endeks esaslı olan-olmayan tahakkuklar ile kaçak tahakkuklarının hangi sebebe dayandığını ve faturalardaki hesaplamaların yasal düzenlemelere uygun olup olmadığı hususunda herhangi bir inceleme yapılmadığı, bu haliyle bilirkişi raporu hükme esas alınabilecek nitelikte olmadığı açıktır.
O halde mahkemece, öncelikle dava ve takip konusu olan, otomatik dönem tahakkuku, kaçak tahakkuku ve endeks esaslı olan - olmayan ek tahahkuk faturalarına ilişkin olarak, bu borçların hangi sebebe dayandığı da açıklanmak suretiyle, tüm kaçak tutanakları ile tahakkuk ayrıntılarını gösterir tüm endeks ve hesaplama evraklarının dosyaya celp edilmesinden sonra, dosyanın üç kişilik yeni bir bilirkişi kuruluna tevdi edilerek, tarafların iddia ve savunmaları doğrultusunda, dava konusu faturalardaki hesaplamaların her birinin ayrı ayrı usulüne uygun olup olmadığı ve davacının sorumlu olduğu borç miktarının hesaplanması için taraf ve Yargıtay denetime elverişli rapor alınarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, yetersiz bilirkişi raporu benimsenerek yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş bozmayı gerektirmiştir.
Bundan ayrı olarak ; mahkemece, davalının uzun yıllar abonelik nedeniyle kullanılan tüketim bedellerinin ödenmemesine rağmen davalının aboneliği kapatmaması ve elektriği kesmemesinin, davacı açısından müterafik kusur teşkil ediği etmediği husununda değerlendirme yapılması ve davacının gerekli önlemleri almayarak zararın artmasına sebebiyet vermesi hususunda müterafik kusurunun bulunduğunun tespiti halinde, müterafik kusurun tüketilen enerji bedelinin aslından davalının sorumluluğunu ortadan kaldırmayacağı, bu durumun ana tüketim bedeli üzerinden indirimi gerektirmeyeceği, olsa olsa davacının müterafik kusuru nedeniyle, davalı açısından normal tüketim bedeli dışında gecikme zammı ve işleyecek yasal faizden indirim sağlayacağı göz önüne alınarak, bu ilkeler doğrultusunda uzman bilirkişiden Yargıtay denetimine uygun rapor alınıp, hasıl olacak sonuç dairesinde bir hüküm kurulması gerekirken, bu konuda bir inceleme yapılamamış olması doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.






SONUÇ: Yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK"nun geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK"nun 440.maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 06.03.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.