Görevi icabı kendisine verilen silahla zaruretin tayin ettiği hududu tecavüz etmek suretiyle Zeki"yi öldürmekten sanık jandarma eri Gökhan"ın yapılan yargılanması sonunda; hükümlülüğüne ve diğer sanıklar Yakup, Sinan, Ali Kemal ve Hacı Yusuf üzerlerine atılı müsnet suçtan beraatlerine ilişkin (Çorum Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 3.10.2002 gün ve 181/225 sayılı hükmün Yargıtayca incelenmesi sanık Gökhan ile müdahiller taraflarından istenilmiş olduğundan dava dosyası C. Başsavcılığından tebliğname ile Dairemize gönderilmekle incelendi ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanık Gökhan"ın adam öldürme suçundan sübutu kabul, oluşa ve soruşturma sonuçlarına uygun şekilde suç niteliği tayin, TCY.nun 50. maddesiyle 59. maddesine ilişkin cezayı azaltıcı sebebin niteliği ve 59. maddenin indirim derecesi takdir kılınmış, savunması inandırıcı gerekçelerle değerlendirilip kısmen kabul ve kısmen reddedilmiş, müdahale kararındaki usuli hatalar nedeniyle beraatine hükmedilen sanıklarla ilgili esasa dair değerlendirmeye Dairemizce girilmemiş, incelenen dosyaya göre verilen hükümlerde bozma nedenleri dışında başkaca isabetsizlik görülmemiş olduğundan, sanık Gökhan müdafiinin suç vasfına, eyleminde yasaya ve hukuka uygunluk bulunduğuna, aşırılık olmadığına yönelen, müdahiller vekilinin cezanın az olduğunu belirten ve yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

1- Adına temyiz davası açılanlardan olan;

a) Maktulün kaynanası Ayşe Emine"nin müdahale istemi hakkında olumlu veya olumsuz bir karar verilmediği halde avukatının müdahil vekili olarak kabul edilmesi,

b) Diğer müdahale talepleri yanında küçük çocukları Hayriye ve Merve adına dahi velayeten müdahale isteminde bulunan maktülenin eşi Filiz"in işbu isteği hakkında da olumlu yada olumsuz bir karar verilmemesi,

2- Maktulün üst kat komşusunun apartmanın çatısında dolaşan birisinin varlığını sezinleyip hırsız olduğundan bahisle telefon ederek jandarma ekibini gece vakti çağırması sonrasında, maktulü de telefonla haberdar etmesi üzerine, tabancasını eline alan ve hırsızın kaçmasını önlemek niyetiyle apartmanın giriş kapısından çıkan maktulü, o anda bahçeye giren sanık er Gökhan"ın hırsız sanması ve elindeki silahı da gördüğünde mukavemete hazırlandığı yanılgısına düşmesi sonucu, hiçbir ikaz ve uyarıda bulunmadan ve silahını sair vücut aksamı yerine doğrudan baş bölgesine yöneltip ateşleyerek yaraladığı, baştan aldığı isabetle maktulün öldüğü olayda;

Yerel Mahkemenin; "hukuka uygunlukta yanılgı" bulunduğuna, bu yanılgının hukuka uygunluk düzeyinde değerlendirilmesi zarureti olduğuna ancak sanık erin, kolluğun silah kullanma yetkisini düzenleyen 2803 sayılı Yasanın 11 ve yönetmeliğinin 39. ve 40. maddeleri normlarına uymada aşırılığa kaçtığına, bu itibarla sanığın hukuki durumunun; "kanunun bir hükmünü icrada zaruretin tayin ettiği ahvali aşmak" olacağına ilişkin yorumunda isabetsizlik bulunmamakta ve sonuç olarak, TCY.nun 448. maddesine mümas öldürmede 49/1. maddesi şevkiyle 50. maddenin tatbikiyle hüküm kurulması yasaya uygun düşmekte ise de;

a) Sanık er Gökhan"ın tek mermi attığı, bu merminin maktulün önce elini, bilahare el içindeki tabanca kabzasını deldiği, müteakiben dış gömlek ile iç çekirdek biçiminde ikiye ayrılarak gömlek aksamının sol yanaktan, çekirdeğin ise alından kafaya nüfuzla ölüme neden olduğu, balistik rapor ve otopsi ile belirlenmesine ve kullanılan merminin bir adetten ibaret bulunduğunun da eksilen mermi sayısıyla doğrulanmasına karşın, maddi olayda yanılgı neticesi, "sanığın maktule tevcih ile iki mermi attığından ve böylece zaruret sınırını aşmış olduğundan" bahisle, TCY.nun 50. maddesinin cezayı 1/6 nisbetine indiren ölçüsü yerine, 2/6 ya indiren nisbetinin tercihiyle, ağır tahrik haliyle paralellik yaratacak düzeyde teşdiden uygulama yapılması,

b) TCY.nun 251. maddesince cezanın artırılmasının "yasada yazılı olmayan ahvalde" olanaklı bulunduğu gözetilmeyerek ve TCY.nun 49/1. maddesi şevkiyle 50. maddesinin uygulandığı ahvalin de "yasada yazılı olanlara dahil olduğu" nazara alınmamak suretiyle, sanık Gökhan"ın cezasının icapsız biçimde artırılması,

c) Uygulamaya göre;

TCY.nın 50. maddesince hüküm kurulan işbu hallerde, "daimi yasaklama" yerine "geçici yasaklamaya" karar verileceğine ilişkin yasal düzenleme karşısında, yasanın 20. maddesi kapsamında süre tesbiti gerekirken, 31. maddeye istinatla ve teşditin yasal gerekçesi gösterilmeden üst haddin tercihi sonucu üç yıl kamu hizmetlerinden yasaklamaya karar verilmesi,

Yasaya aykırı ve müdahiller vekili ile sanık Gökhan müdafiinin temyizi isabetli görülmekle sanık Gökhan"ın mahkumiyet ve diğer sanıkların beraatine dair hükümlerin tebliğnamedeki görüşe kısmen uygun olarak ve kısmen ilave nedenlerle (BOZULMASINA), 9.2.2004 gününde oybirliği ile karar verildi.