MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalılar ... ve ... ... vekilleri tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:
K A R A R

Dava konusu taşınmazların bulunduğu yörede 2008 yılında yapılan kadastro sırasında ... kasabası, 174 ada 1, 2 ve 5 parsel sayılı sırasıyla 74.913,49 m²; 1844,70 m² ve 880,06 m² yüzölçümlü taşınmazlardan, 174 ada 1 sayılı parsel orman niteliğiyle ... adına, 174 ada 2 ve 5 sayılı parseller tarla vasfıyla davacı ... adına tespit edilmişlerdir ancak anılan parseller kadastro tespitinden önce Asliye Hukuk Mahkemesinde davalı olmaları nedeniyle malik haneleri hukuken açık olduğundan mahkemece 174 ada 1, 2 ve 5 sayılı parsellerin tutanak asıllarını davalı şerhi verilerek dosya arasına alınmıştır.
Davacı ... vekili, 02.02.2007 tarihli Asliye Hukuk Mahkemesine sunduğu dava dilekçesinde; sınırlarını bildirdiği ... belediyesi, ... mevkiinde bulunan yaklaşık 10 dönüm miktarındaki taşınmazın tapuda kayıtlı olmadığını, kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının müvekkili yararına oluştuğunu iddia ederek Medenî Kanunun 713. maddesi hükmüne göre adına tescilini istemiştir. ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesince, tecil davasına konu yapılan taşınmazlar hakkında 174 ada 1, 2 ve 5 parsel sayılarıyla kadastro tutanağı düzenlenmesi nedeniyle kadastro mahkemesinin görevli olduğu gerekçesiyle görevsizlik kararı verilerek, dosya Kadastro Mahkemesine devredilmiştir.
Dosya Kadastro mahkemesine geldikten sonra; davaya konu taşınmazların bulunduğu yörede 3402 sayılı Kanunun (5831 sayılı Kanunun 8. maddesi ile eklenen) Ek 4. maddesi gereğince 2012 yılında yapılan kullanım kadastrosu sırasında ... Kasabası, 174 ada 30 parsel sayılı 5701,82 m² yüzölçümündeki taşınmaz; 6831 sayılı Kanunun 2/B madde uygulamasıyla ... adına orman sınırları dışına çıkarıldığı ve davacı ...’in kullanımında bulunduğu ancak kadastro mahkemesinin 2012/2 Esasında (eldeki bu dava) davalı olduğundan söz edilerek tarla niteliğiyle ve beyanlar hanesine 6831 sayılı Kanunun 2/B madde şerhi verilerek malik hanesi açık bırakılarak tespit edilmiştir.
Kadastro Mahkemesince yapılan yargılama sonunda, davanın kısmen kabulüne ve dava konusu ... Kasabası, 174 ada 2 ve 5 parsel sayılı taşınmazların davacı ... adına; 174 ada 1 parsel sayılı taşınmazın bilirkişi raporuna ekli krokide (B) harfi ile gösterilen 1502,96 m² yüzölçümlü bölümünün orman vasfıyla ... adına, 174 ada 30 parsel sayılı taşınmazın krokide (A) harfi ile gösterilen 5701,82 m² bölümünün tarla vasfında ... adına ve taşınmazın kullanıcısının davacı ... olduğunun kütüğün beyanlar hanesinde gösterilmesine, 174 ada 1 ve 174 ada 30 sayılı parsellerin sırasıyla krokide (B ve A) harfleri ile gösterilen bölümleri dışında kalan bölümleri dava konusu yapılmadığından, kalan bölümlerinin olağan yollarla kesinleştirilmesi için tutanak ve eklerinin kadastro müdürlüğüne gönderilmesine karar verilmiş, hüküm davalılar ... ve ... ... vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.
Dava dilekçesindeki açıklamaya göre, kazanmayı sağlayan zilyetlik, imar ve ihya hukuksal sebeplerine dayalı olarak TMK"nın 713/1, 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14 ve 17. maddeleri gereğince tescil davası olarak açılan dava, daha sonra taşınmazlar hakkında kadastro tutanağı düzenlenmesi nedeniyle kadastro tespitine itiraza dönüşmüştür.
Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde orman kadastrosu, 5304 sayılı Kanun ile değişik 3402 sayılı Kanunun 4. maddesi hükmüne göre yapılmış, çekişmeli parsellerden 174 ada 1 sayılı parsel orman alanı içinde; 174 ada 2, 5 ve 30 sayılı parseller ise orman alanı dışında bırakılmıştır.
Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ise de, yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir. Şöyle ki, komşu parsel tutanakları ve dayanak tapu ve vergi kayıtları getirtilerek zemine uygulanmak suretiyle çekişmeli taşınmazlar yönünü ne olarak okuduğu belirlenmek suretiyle hudut denetimi yapılmamış, çekişmeli taşınmazların sınırında dere olduğu halde jeoloji uzmanı bilirkişiden, taşınmazın zilyetlikle iktisaba elverişli bir yer olup olmadığı konusunda rapor alınmamıştır. Bundan başka yöreye ait en eski tarihli ve tespit tarihinden 20 yıl önceye ait memleket haritaları ve bu haritaların yapımına esas alınan hava fotoğrafları incelenmediğinden ve hava fotoğraflarından kullanım durumu araştırılmadığından yapılan orman ve zilyetlik araştırması yetersizdir. 3402 sayılı Kadastro Kanununun 17. maddesi gereğince orman sayılmayan, Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen ve il, ilçe ve kasabaların imar planları kapsamında kalmayan araziden masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilip tarıma elverişli hale getirilen (ev ve benzeri tesisler yapmak, dışarıdan toprak getirilerek tarıma elverişli hale getirmek imar - ihya olarak kabul edilemez) ve imar - ihyanın tamamlandığı tarihten tescil davasının açıldığı ya da tesbit tutanağının düzenlendiği güne kadar 20 yıl süreyle zilyet edildiği ileri sürülerek tapuya tescili istenen taşınmazların, Kadastro Kanununun 14. maddesinde yazılı diğer koşulların yanında niteliğinin, imar-ihya edildiğinin ve üzerinde sürdürülen zilyetliğin, başlangıç ve süresinin, kullanılıp kullanılmadığının ve tasarruf sınırlarının ne olduğunun takdiri delil olan yerel bilirkişi ve tanık sözleri yanında, gerçeğin bir resmi olan en eski tarihli hava fotoğrafı ile gerçeğin modeli olan memleket haritaları ile dava tarihinden ya da kadastro tesbit tarihinden 15 - 20 yıl önce en az iki zamanda birbirini izleyen bindirmeli olarak çekilen çiftli hava fotoğrafları ve bu fotoğrafların yorumlanması ile üretilen memleket haritaları ve standart topografik fotogrametri yöntemi ile düzenlenen kadastro haritalarının, özellikle ön bindirmeli çekilen ve birbirini izleyen stereoskopik çift hava fotoğraflarının stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelenip taşınmazın niteliğinin, konumunun ve kullanım durumunun anlatılan bilimsel yöntemle kesin olarak belirlenmesi gerekir. Yani özetle, bu tür uyuşmazlıklarda taşınmazın niteliği, üzerinde sürdürülen zilyetliğin başlangıç ve sürecinin takdiri delil olan yerel bilirkişi ve tanık sözleri yanında hava fotoğrafları ve topoğrafik haritalardan yararlanmak suretiyle belirlenmesi gerekir. Ancak, somut olayda mahkemece anlatılan biçimde de bir araştırma ve inceleme yapılmamıştır.
O halde; mahkemece, sağlıklı bir sonuca varılabilmesi için, dava konusu taşınmazların bulunduğu yöreye ait en eski tarihli hava fotoğrafı ile bu hava fotoğrafı kullanılarak üretilmiş memleket haritası, davaya konu yapılan taşınmazlara komşu olan bütün parsellerin kadastro tespit tutanakları ile varsa dayanağı olan belgeler (tüm tesis ve tedavülleri ile birlikte) getirtilmeli, yine dava tarihi olan 02.02.2007 tarihinden geriye doğru 15 - 20 - 25 yıl öncesi zaman dilimi içerisinde farklı tarihlere ait en az 2 hava fotoğrafı, bu hava fotoğrafları kullanılarak üretilmiş memleket haritaları ile temin edilebilen en eski ve yeni tarihli uydu fotoğrafları istenilerek dosya arasına konulmalı, bundan sonra mahallinde, yerel bilirkişiler, taraf tanıkları ile önceki keşiflerde görev almayan halen ... ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman bir orman mühendisi, bir ziraat mühendisi, bir jeoloji mühendisi ve bir harita - jeodezi ve fotogrametri uzmanından oluşan bilirkişi heyeti marifetiyle yeniden keşif yapılmalı, getirtilen belgeler dava konusu taşınmazlarla ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle dava konusu taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; en eski tarihli hava fotoğrafı stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelettirilip taşınmazların niteliğinin bu belgelerde ne şekilde görüldüğü belirlenmeli, orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan, krokili, bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır.
Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, davaya konu taşınmazların orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir. Bu cümleden olarak; dava tarihinden geriye doğru 15-20-25 yıl öncesi zaman dilimi içerisinde farklı tarihlere ait en az 2 hava fotoğrafı, bu hava fotoğrafları kullanılarak üretilmiş memleket haritaları ile temin edilebilen en eski ve yeni tarihli uydu fotoğrafları üzerinden bilirkişilere bilimsel yöntemlerle (Hava fotoğrafı ve memleket haritası ile kadastro paftası ölçeği harita çizim programları aracılığıyla eşitlenerek, çekişmeli taşınmazların konumunun çevre parsellerle birlikte harita üzerinde gösterilmesi, hava fotoğrafları ile kadastro paftası çakıştırılıp stereoskop aletiyle) inceleme yaptırılarak; çekişme konusu taşınmazlardan 174 ada 2 ve 5 sayılı parsellerin imar ve ihyasına en erken ne zaman başlanıldığının ve ne zaman tamamlandığının, arazinin ekonomik amacına uygun olarak zilyetliğine ne zaman başlanıldığının, 174 ada 30 sayılı parselin ise fiili kullanım durumunun ne zaman başladığının belirlenmesine çalışılmalı, uzman ziraat mühendisinden; çekişmeli taşınmazların toprak yapısı ile komşu parsellerin toprak yapısı mukayese edilmek suretiyle ve taşınmazların toprak yapısı ve niteliğini belirtir ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmalı, rapor ekinde taşınmazların değişik yönlerden çekilmiş komşu taşınmazlar ile arasındaki sınırları gösterecek şekilde renkli fotoğrafların eklenmesi istenilmeli, tanık ve yerel bilirkişiler taşınmazlar başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl süreyle ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp ve bu ifadeler yakın taşınmaz tutanak ve dayanaklarıyla bilimsel esaslara ve maddi bulgulara dayanılarak hazırlanacak söz konusu bilirkişi raporlarıyla denetlenmeli ayrıca jeolog bilirkişiden taşınmazların öncesinde dere yatağı olup olmadığı, dere yatağının yatak değiştirmesi sonucu oluşup oluşmadığı, derenin etki alanında bulunup bulunmadığı ve kıyı kenar çizgisinin nereden geçtiği hususunda krokili rapor alınmalı ve 3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, davacı yanında, (murisler) yönünden de aynı çalışma alanı içerisinde kayıtsız ve belgesizden başkaca taşınmaz mal tesbit ya da tescil edilip edilmediği, tapu ve ilgili kadastro müdürlüğü ile hukuk mahkemeleri yazı işleri müdürlüğünden sorulup, aynı Kanunun 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunuyla değiştirilen 14/2. maddesi hükmü gözetilerek sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, Kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır. Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ile yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak, yazılı şekilde hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdır.
Öte yandan; Kadastro Mahkemesi hâkimi, infaza elverişli, doğru sicil oluşturmak zorundadır. Mahkemece, 174 ada 1 sayılı parsel yönünden, davacının davasının reddine karar verilmiş ancak, söz konusu parselin krokide (B) harfi ile gösterilen 1502,96 m² yüzölçümü hakkında sicil oluşturulmuş, parselin geriye kalan bölümü yönünden ise davalı olmadığından bahisle, tutanağının olağan yolla kesinleştirilmek üzere kadastro müdürlüğüne gönderilmesine karar verilmiştir. Ancak, 174 ada 1 sayılı parsel kadastrodan önce davalı olması nedeniyle hukuken malik hanesi açık olduğundan mahkemece, 3402 sayılı Kanunun 30/2. maddesi gereğince, parselin tamamı hakkında sicil oluşturulması gerekirken yazılı şekilde bir kısmı hakkında sicil oluşturulması, yine 174 ada 30 parsel sayılı 5701,82 m² yüzölçümlü taşınmazın tamamı üzerinde davacı lehine kullanım şerhi verildiği ve parselin geriye kalan bir bölümü olmadığı halde parselin geriye kalan bölümü davalı olmadığından bahisle, tutanağının olağan yolla kesinleştirmek üzere Kadastro Müdürlüğüne gönderilmesi şeklinde karar verilmesi ve 174 ada 30 sayılı parselin beyanlar hanesine 6831 sayılı Kanunun 2/B madde şerhinin konulması gerektiğinin düşünülmemesi, ayrıca davalılar ... ve Belediye yönünden yasal hasım oldukları gerekçesiyle aleyhlerine yargılama gideri ve vekâlet ücreti doğru bir şekilde hükmedilmemiş ise de dava tescil davasından geldiğinden, davalılar ... ve Belediye gibi yasal hasım olan davalı ... ... aleyhine yargılama gideri ve vekâlet ücretine hükmedilmesi de isabetsiz olup, bu hususlarda ayrıca bozma nedenidir.
SONUÇ; Yukarıda açıklanan nedenlerle, davalılar ... ve ... ... vekillerinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde iadesine 07/03/2016 gününde oy birliği ile karar verildi.