MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı tarafından, davalı aleyhine 19.04.2012 gününde verilen dilekçe ile elatmanın önlenmesi ve eski hale getirme istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın reddine dair verilen 08.01.2014 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Dava, elatmanın önlenmesi ve eski hale getirme isteğine ilişkindir.
Davacı, davalının 60 ada 38 parsel sayılı arsası üzerine yaptırdığı 3 m derinliğindeki hafriyat ve devam eden 3 katlı inşaat nedeniyle, kendisinin hisseli maliki olduğu 60 ada 39 sayılı parseldeki bahçe duvarının göçme noktasına geldiğini belirterek, davalının haksız elatmasının önlenmesine ve taşınmazının eski hale getirilmesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece, davalının eylemiyle davacının taşınmazına zarar verildiğinin kanıtlanamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Hükmü, davacı temyiz etmiştir.
TMK m. 683 deki "Bir şeye malik olan kimse, hukuk düzeninin sınırları içinde, o şey üzerinde dilediği gibi kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkisine sahiptir. Malik, malını haksız olarak elinde bulunduran kimseye karşı istihkak davası açabileceği gibi, her türlü haksız elatmanın önlenmesini de dava edebilir” hükmü ile mülkiyet hakkının kanunla toplum yararına kısıtlanabileceği temel ilke olarak kabul edilmiştir. Aynı maddenin ikinci fıkrasında, mülkiyet hakkının nasıl korunacağı hükme bağlanmış, 730 ve 737. maddeleriyle de taşınmaz malikinin başkalarına zarar vermesinin önlenmesi hedeflenmiştir.
Yapma, kaçınma, katlanma olarak özetlenebilecek bu sınırlamaların önemli bir bölümü TMK’nun "komşu hakkı" başlığı altında, 737 ile 750. maddelerinde düzenlenmiş, 751 ile 761. maddelerinde de yine malikin yapması ve katlanması gereken hususlar belirtilmiştir.
Elatmanın önlenmesi davası açılabilmesi için kural olarak zararın doğmuş olması gerekir. İleride zarar doğacağından bahisle dava açılamayacağından bu şekilde açılan davalar reddedilmelidir. Ancak, zarar henüz doğmadığı halde, zararın doğacağı muhakkak ve pek muhtemel ise veya beklenen taşkın kullanma ile ileride telafisi mümkün olmayacak zarar meydana gelecekse, davalının alacağı önlemlerle zararı önleme ihtimali yoksa, zarar verme tehlikesi taşıyan eylem ve işlemler hakkında davacıya zarar tehlikesinin önlenmesi davasını açma hakkı tanınmalı, zararın doğması beklenmemelidir.
Komşuluk hukukundan kaynaklanan elatmanın önlenmesi davalarında davalının kusurlu olması aranmaz. Davalının kusurlu olup olmaması, kasıtlı hareket edip etmemesi, elatmanın önlenmesi davasına etkili değildir. Yeter ki, davalının eylemi ile davacının zararı arasında illiyet bağı bulunsun. Davalının hiçbir kusuru olmasa dahi, elatmanın önlenmesine, eski hale getirme ve tazminata hükmedilebilir. Kural olarak davacının zararının doğmaması için bir önlem almaması da elatmanın önlenmesi davasını etkilemez.
Zarar tehlikesinin belirlenebilmesi için mahkemece öncelikle taraflara ait taşınmazların tapu kayıtları ile çap ve krokileri getirtilmeli, yapılacak keşifte, kadastro mühendisi veya tapu fen memuru bilirkişi yanında davanın niteliğine, tarafların iddia ve savunmalarına göre, en uygun ihtisas grubu ve meslek erbabından seçilecek bilirkişiler hazır bulundurulmalı; düzenlenecek bilirkişi raporlarında, alınması gereken önlemler ile tazminat, ecrimisil, yıkım ve eski hale getirme istekleri varsa, bunlar gerekçeli olarak gösterilmelidir. Davacının zararının önlenmesi esas olmakla birlikte, davalıya da en az zarar verecek veya külfet yükleyecek önlem veya önlemler belirtilmelidir.
Davaya konu olayda davacı, davalının kendi taşınmazı üzerine yapmakta olduğu hafriyat nedeniyle taşınmazına zarar verdiğini ileri sürerek elatmanın önlenmesine ve eski hale getirilmesine karar verilmesini istemiştir.
TMK’nın 738. maddesiyle, 737. maddeye benzer daha özel bir düzenleme getirilmiştir. Söz konusu madde hükmüne göre "Malik, kazı ve yapı yaparken komşu taşınmazlara, onların topraklarını sarsmak veya tehlikeye düşürmek ya da üzerlerindeki tesisleri etkilemek suretiyle zarar vermekten kaçınmak zorundadır. Komşuluk hukuku kurallarına aykırı yapılar hakkında taşkın yapılara ilişkin hükümler uygulanır.”
Bir kimsenin kendi taşınmazında yaptığı hafriyat veya inşaat nedeniyle komşusunun taşınmazına bir zarar vermiş veya onu zarara maruz bırakmışsa, bu zararın hoşgörü sınırlarını aşıp aşmadığını aramaya gerek yoktur. Küçük bir zarar doğmuş olsa dahi, gerekli önlemlerin alınmasına karar verilmelidir. Bu özellik TMK’nun 737. maddesi ile 738. maddesi arasındaki önemli farklardan biridir. Öteki önemli fark ise; genellikle TMK’nun 737. maddesine göre zarar meydana geldikten sonra dava açılır. Bu madde uyarınca zarar tehlikesi nedeniyle çok istisnai durumlarda dava açılırken, TMK’nun 738. maddesine dayanılarak açılan davaların çoğunluğu zarar tehlikesinin ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Aksi halde, telafisi mümkün olmayan zararların doğmasına sebebiyet verilmiş olur. Mahkemece böyle durumlarda men ve yasaklama yönünde hüküm kurulabilir.
Bu ilkeler ışığında somut olaya gelince; Dosya içerisindeki 28.12.2012 tarihli inşaat bilirkişisi raporunda dava konusu taşınmazların sınırında toprak kayması olabileceğinden can ve mal güvenliği için 3 m. yüksekliğindeki ve 15 m. uzunluğundaki betonarme istinat duvarının ve bahçe duvarının yıkılarak yeniden yapılması gerektiği,11.07.2013 tarihli ve 29.11.2013 tarihli ek bilirkişi raporlarında da yüksek kot ile alçak kot arasında yine kayma olasılığı mevcut olduğundan betonarme istinat duvarı yapılması gerektiği belirtilmiştir.
Bilirkişi raporlarında, davalının yaptığı hafriyat çalışması nedeniyle yüksek kotta kalan davacı taşınmazında toprak kayması tehlikesi oluştuğu, can ve mal güvenliği tehlikesi bulunduğu ifade edildiği halde gerekçeli kararda mahkemece bilirkişi raporu yanlış yorumlanarak hüküm kurulduğu görülmüştür. Mahkemece, davacının taşınmazının davalının taşınmazındaki hafriyat çalışmaları nedeniyle zarar gördüğü ve risk altında olduğu gözetilerek davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, kararın bu sebeple bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacının temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın istek halinde yatırana iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 02.02.2016 tarihinde oybirliği ile karar verildi.