MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde taraflarca temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; davalının resmi daire su abonesi olduğunu, su tüketim bedelini ödemediğinden aleyhine icra takibi başlatıldığını, davalının haksız itirazı nedeniyle takibin durduğunu ileri sürerek, itirazın iptali ile takibin devamına ve %20 "den az olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini istemiştir.
Davalı; takibin haksız olduğunu savunarak, davanın reddini ve %20 den az olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesini istemiştir.
Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile asıl alacağın %20 si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiş, hükmün taraflarca temyizi üzerine Dairemizin 11.12.2014 tarih, 2014/8273 E, 2014/16379 K sayılı ilamı ile “ sair temyiz itirazlarının reddi ile ... mahkemece dava dosyasının su tüketim hesabı konusunda uzman olan mühendis bilirkişilerin de aralarında bulunduğu üç kişilik heyete verilerek, davalının ödemesi gereken su bedelinin sözleşme ve yönetmelik hükümlerine göre hesaplanması hususunda rapor düzenlettirilmesi gerekirken, konusunda uzman olmayan bilirkişiden alınan rapor doğrultusunda yazılı şekilde hüküm kurulmasının doğru olmadığı” gerekçesiyle bozulmuştur.
Mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama neticesinde; alınan 29/05/2017 havale tarihli bilirkişi ek raporu doğrultusunda; davanın kabulü ile, davalının icra takibine yaptığı itirazın iptali ile takibin devamına, icra inkar tazminatı talebinin ise reddine karar verilmiş, hüküm taraflarca temyiz edilmiştir.
1) Dava; davalı aboneye karşı su tüketim bedelinin tahsili amacıyla başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.
Davacı; davalının Aralık 2005 – Ekim 2006 tarih aralığındaki dönem tüketim bedellerinin tahsilini istemiş olup, mahkemece alınan 20.05.2017 tarihli bilirkişi ek raporu doğrultusunda karar verilmiştir.
Hükme esas alınan bilirkişi raporunda; ... Genel Müdürlüğü Genel Kurulu"nun 18.08.2006 tarihli kararına istinaden, ... Yönetim Kurulu"nun 04.10.2007 tarihli kararı ile 22.12.2010 tarihine kadar aylık % 2, bu tarihten sonra aylık % 1,40; 04.10.2007 tarihinden önce ise, 6183 sayılı yasanın 51. Maddesi ile belirlenen oranlara göre faiz hesabı yapıldığı, bu haliyle bilirkişi raporlarında, ödenmesi gereken su bedelinin hesaplanmasında tahakkuk tarihinde yürürlükte bulunan yönetmelik hükümleri yerine, sonraki tarihli yönetmelik hükümlerinin uygulandığı anlaşılmıştır.
Her ne kadar mahkemece işlemiş faize hükmedilmesinde bir sakınca yok ise de; mahkemece esas alınan bilirkişi raporlarında, ödenmesi gereken su bedelinin hesaplanmasında tahakkuk tarihinde yürürlükte bulunan yönetmelik hükümleri yerine, sonraki tarihli yönetmelik hükümlerinin uygulandığı, işlemiş faiz hesabının ise, abone sözleşmesinde faize ilişkin hüküm bulunması halinde bu oranın, bulunmaması halinde ise tahakkuk tarihinde yürürlükte olan yasal faiz oranın uygulanması yerine, tahakkuk tarihinden sonraki tarihte alınan yönetim kurulu kararı ile belirlenen faiz oranlarına göre yapıldığı anlaşılmaktadır.
Mahkemece Dairemizin bozma kararına uyulmuştur. Kural olarak bozma kararına uyulmakla bozma kararında belirtilen biçimde işlem yapılması yolunda lehine bozma yapılan taraf yararına kazanılmış hak, aynı doğrultuda işlem yapılması yolunda yerel mahkeme için zorunluluk doğar.
Belirtilmelidir ki; bir mahkemenin Yargıtay Dairesince verilen bozma kararına uyması sonunda, kendisi için o kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yaparak, yine o kararda belirtilen hukuki esaslar gereğince hüküm verme yükümlülüğü doğar. “Usuli kazanılmış hak” olarak tanımlanan bu olgu mahkemeye, hükmüne uyduğu Yargıtay bozma kararında belirtilen çerçevede işlem yapma ve hüküm kurma zorunluluğu getirmektedir (09.05.1960 gün ve 21/9 sayılı Y.İ.B.K.).
Bu ilke kamu düzeni ile ilgili olup, Yargıtay"ca kendiliğinden dikkate alınması gerekir. Hakimin değişmesi dahi açıklanan bu hukuki ilkeye etki yapamaz.
Somut uyuşmazlıkta; bozma kararına uyulduğu halde gerekleri yerine getirilmemiş, bozmaya uygun karar verilmemiştir.
Şöyle ki; yukarıda anılan bozma ilamında, davacının davalı taraftan isteyebileceği bedelin ... Tarifeler Yönetmeliği ve sözleşme hükümlerine göre hesaplanması konusunda denetime elverişli bir rapor alınması (sayacın bozuk olduğu hususu da nazar-ı dikkate alınarak), ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiği belirtilmiş olmasına rağmen mahkemece; tahakkuk tarihinde yürürlükte bulunan tarifeler yönetmeliği dosya arasına alınmadığı gibi taraflar arasında akdedilen abonelik sözleşmesinde faiz oranına ait açık bir hüküm bulunmadığı tespitine rağmen bu hususu da nazara almaksızın hesaplama yapılan bilirkişi raporuna göre karar verilmiştir.
Bu durumda mahkemece yapılacak iş; davalı yönünden yapılan tüketim bedelinin ve işlemiş faiz hesabının hatalı yapıldığı nazara alınarak, abone sözleşmesi ile ekleri dikkate alınmak suretiyle, tahakkuk tarihinde yürürlükte bulunan tarifeler yönetmeliğinin dosya arasına getirtilerek Yargıtay denetimine ve hüküm kurmaya elverişli rapor alınarak sonucu dairesinde bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde eksik incelemeye ve yanılgılı değerlendirmeye dayalı rapora göre hüküm kurulması doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir.
Kabule göre; uzun süre fatura borcu ödenmediği halde aboneliği iptal etmeyen ve takip işlemi başlatmayarak borcun artmasına sebep olan davacının da kusurlu olduğu düşünülerek, tüm sorumluluğun davalıya yüklenmesi de usul ve yasaya uygun değildir.
Bu itibarla; mahkemece davalının ödemesi gereken su bedelinin sözleşme ve su tüketim borcunun tahakkuk dönemindeki yönetmelik hükümlerine göre hesaplanması ve davacının da borcun artmasında kusuru olduğu hususlarında yukarıda belirtilen açıklamalar çerçevesinde, tahakkuk tarihindeki yönetmelik hükümlerine göre abonenin suyunun kesilmesi gereken tarih belirlenip bu tarihe kadar ki sarfiyatın tamamından davalı abonenin sorumlu olduğu kabul edilmeli daha sonraki süreye ilişkin fatura bedellerinden de yine davalı abone sorumlu tutulmalı ancak davacı da zararın artmasında müterafik kusurlu olduğundan BK"nun 44. maddesi (6098 S. TBK 52. m) hükmüne göre uygun bir indirim yapılmalıdır. Bu kusurun gecikme zammı veya faizden indirim sağlayacağı düşünülmeksizin karar verilmesi de doğru olmamıştır.
2) Yargıtay"ın bozma kararına uyması ile bozma kararı lehine olan taraf yararına bir usuli kazanılmış hak doğabileceği gibi, bazı konuların bozma kararı kapsamı dışında kalması yolu ile de usuli kazanılmış hak gerçekleşebilir.
Yargıtay tarafından bozulan bir hükmün bozma kararının kapsamı dışında kalmış olan kısımları kesinleşir. Diğer bir anlatımla bozma dışında kalan hususlar lehine olan taraf yararına usuli kazanılmış hak oluşturur.
Somut uyuşmazlıkta mahkemece bozma öncesi davacı taraf yararına icra inkar tazminatına hükmedilmiş ve bu kısım yönünden Dairemizin bozma ilamında sair temyiz itirazlarının reddine dair karar ile bu kısım bozma kapsamı dışında kalmış, davacı yararına kazanılmış hak oluşmuş, fakat bozmaya uyulduktan sonra bu defa icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir. Oysa, bozma kapsamı dışında bırakılmakla, icra inkar tazminatı bakımından davacı yararına kazanılmış bir hak oluşmuştur. O halde, mahkemenin davacı yararına kazanılmış hakkı ihlal ederek aleyhe hüküm verme yasağına aykırı olacak şekilde karar vermiş olması da usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle hükmün HUMK"nun 428. maddesi gereğince davalı yararına, ikinci bentte açıklanan nedenlerle hükmün davacı yararına, BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz eden davalıya iadesine, 6100 sayılı HMK"nun geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK.nun 440.maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 07.11.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.