MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davada ... 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 06/05/2015 tarih ve 2015/148-2015/426 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
Davacı vekili müvekkili şirkette çalışan bazı işçilerin, rakip firmalarda çalışma yasakları olduğu hâlde bu firmalarda çalıştıklarını, böylece müvekkiline ait bazı gizli bilgileri sızdırdıklarını, bazı tasarım modellerinin hukuka aykırı bir biçimde kötü niyetli olarak pazarlandığını, ürünlerin taklit edildiğini, rekabet yasağı ve gizlilik sözleşmesi kapsamında rekabet yasağına aykırı davalı eski işçinin sözleşmeyi ihlâl ettiği gerekçesiyle belirsiz alacak davası açtıklarını belirterek şimdilik 2.000,00 maddi, 5.000,00 manevi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili müvekkilinin davacının eski çalışanı olduğunu bu sebeple görevli mahkemenin iş mahkemesi olduğunu ve davanın haksız ve kötü niyetli açılmış olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece, iddia, savunma, toplanan deliller ve tüm dosya kapsamına göre; taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 8"nci maddesinde "... Çalışan/Danışman ile şirket arasında yapılan istihdam veya danışmanlık sözleşmesinin feshedilmesinden sonra, fesih nedeni ne olursa olsun, beş(5) senelik bir zaman süresi şirket ve/veya halefleri ve/veya tayin ettiklerinin işiyle doğrudan veya dolaylı olarak rekabet etmeyeceğini...kabul ve beyan eder"" hükmünün yer aldığı, Anayasa"nın 48. maddesi uyarınca herkes çalışma hürriyetine sahip olduğu uyuşmazlığa uygulanması gereken 6098 sayılı TBK"nın 26,27,176,182 ve TMK"nın 23"ncü maddeleri karşısında davalının sözleşmenin sona ermesinden sonra 5 yıl süre ile aynı alanda faaliyet gösteren bir başka şirkette çalışamamasının, bir rekabet etmeme koşulu değil, kelepçeleme sözleşmesi niteliğinde olduğu ve davalının ekonomik özgürlüğünü kısıtlayan bir hüküm olduğu gerekçesiyle buna dayalı cezai şartının da geçersiz olduğu ve davalının davacı firmada çalışırken edindiği ticari sır niteliğindeki bilgilerin ne şekilde kullandığının ve davacı şirketin bu yolla ne tür bir zarara uğradığının ispat edilmemiş olması gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.
1- Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davacı vekilinin aşağıdaki bent dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2- Türk Borçlar Kanunu"nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun"un 4. maddesi uyarınca, Türk Borçlar Kanunu"nun yürürlüğe girmesinden önce gerçekleşmiş olup da, Türk Borçlar Kanunu"nun yürürlüğe girdiği sırada henüz herhangi bir hak doğurmamış fiil ve işlemlere, Türk Borçlar Kanunu hükümleri uygulanır. Somut olayda taraflar arasında imzalanan iş akdinin 19/03/2011 tarihinde yapıldığı, ancak davalının davacı işyerinden 11/07/2013 tarihinde ayrıldığı ve davanın 04/03/2014 tarihinde açıldığı anlaşılmaktadır. Bu itibarla dava konusu olaya, davalının ayrılma tarihinde yürürlükte bulunan Türk Borçlar Kanunu"nun uygulanması gerekmektedir.
Türk Borçlar Kanunu"nun rekabet yasağına ilişkin 445. maddesinde, rekabet yasağının, işçinin ekonomik geleceğini hakkaniyete aykırı olarak tehlikeye düşürecek biçimde yer, zaman ve işlerin türü bakımından uygun olmayan sınırlamalar içeremeyeceği ve süresi, özel durum ve koşullar dışında iki yılı aşamayacağı belirlenmiştir. Aynı maddenin 2. fıkrasında ise, hâkimin, aşırı nitelikteki rekabet yasağını, bütün durum ve koşulları serbestçe değerlendirmek ve işverenin üstlenmiş olabileceği karşı edimi de hakkaniyete uygun biçimde göz önünde tutmak suretiyle, kapsamı veya süresi bakımından sınırlayabileceği belirlenmiştir. Burada hakime aşırı nitelikteki rekabet yasağının kapsamını veya süresini sınırlama yetkisi verilmiştir.
Bu itibarla, somut olaya uygulanması gereken TBK"nın 445/2. maddesi uyarınca bir değerlendirme yapılmaksızın, 5 yıl süre ile aynı alanda faaliyet gösteren bir başka şirkette çalışamamasının kelepçeleme sözleşmesi olduğu ve bu nedenle de sözleşmenin geçersiz olduğundan bahisle davanın reddine karar verilmesi doğru bulunmamış, hükmün bu nedenle davacı yararına bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenle, davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenle davacı vekilinin temyiz itirazının kabulü ile hükmün yukarıda yazılı nedenle davacı yararına BOZULMASINA, ödediği peşin temyiz harcının isteği halinde temyiz edene iadesine, 19/04/2017 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.


(M)

KARŞI OY


Dava, işçinin rekabet etme yasağına aykırılığa dayalı cezai şart istemine ilişkindir.
Ceza koşulunun kendisi başlı başına bir borcun konusu değildir. Ceza koşulu, daima ifası gereken bir asıl borcun varlığını arar. Zira ceza koşulu, borçlunun borca uygun davranmasını temin eden bir tür güvencedir. Yine ceza koşulu asıl borca bağlı (fer"i) nitelikte bir borç doğurur.
Ceza koşulu TBK. m. 179"da (Eski BK. m. 158) düzenlenmiştir. Bu düzenlemeye göre, ceza koşulunun türleri, seçimlik ceza koşulu, ifaya eklenen ceza koşulu ve ifa yerine ceza koşulundan (Dönme cezası) ibarettir. Bu genel düzenlemenin yanında BK. m 351/2"de (yTBK. m. 444/2) dönme cezası özel olarak düzenlenmiştir. Bu BK. m. 351/2, (YTBK 444/2) aynı Yasa"nın 158 (YTBK m. 179) maddesine bir aykırılık oluşturur. Sözleşme cezası burada da madde 158"de (YTBK m. 179) olduğu gibi, kural olarak, ödenmesi ile akitten cayma hakkını verir. Ne var ki madde 158"in(YTBK m. 179) aksine, madde 351/2 (YTBK m. 444/2) gereğince ifayı yada sözleşme cezasını talep etmek isteyip istemediğini alacaklı seçemez. Aksine işçi sözleşme cezasını ödeme ile rekabet yasağından kendisini kurtarabilir (Becker, Herman, İsviçre Borçlar Kanunu Şerhi, Yargıtay Yayınları, sayfa 577).
İşveren ancak, işçinin kusurunu ve uğradığı zararı kanıtlayarak BK m. 351/1 (YTBK m. 444)uyarınca zararının tazminini isteyebilir.
Bu nedenlerle, kararın yukarıdaki gerekçeyle onanması görüşünde olduğum için sayın çoğunluğun görüşüne katılamıyorum.