MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
HÜKÜM : Sanıkların mahkumiyetine dair

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle evrak okunarak;
Gereği görüşülüp düşünüldü;
... ve ..."un müdafiilerinin temyiz dilekçelerinin içeriklerine göre hükümleri sanık sıfatıyla temyiz ettikleri belirlenerek yapılan incelemede;
Olay günü sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..."ın metruk bir binada bir araya gelerek alkol almaya başladıkları, aldıkları alkolün bitmesi üzerine alkol almak için aralarından ..., ... ile ..."i, ..."nin işlettiği büfeye gönderdikleri, büfede alış veriş sırasında çıkan tartışmada büfeci... ve büfenin üst katında bulunan kahvehaneyi işleten ağabeyi ..."ın tartışmayı görüp gelmesi üzerine, ... ve ..."ın ... ile kavga ettikleri, bu kavgadan sonra olay yerine kolluk görevlilerinin gelerek olay mahallinde tahkikat yaptıkları sırada... ve arkadaşlarının toplanıp büfenin olduğu yere geldikleri, arkadaşı ..."in dövülmesi ile ilgili sanık ..."un büfecilere küfür edip saldırdığı, kolluğun müdahalesi ile sanıkların olay yerinden kaçarak alkol aldıkları metruk binaya gittikleri, burada molotof kokteyli hazırlamaya karar verdikleri, bidon ile benzin temin edip alkol aldıkları şişeleri kullanarak olayda kullanacakları molotof kokteyllerini birlikte yaptıkları, molotof kokteyli yapılırken sanık ..."un da bir yandan av tüfeğini temin ettiği,
Sanıkların büfenin bulunduğu yere birlikte geldiklerinde sanık ... ..."ın yanında getirdiği molotof kokteylini atmak için yaktığı esnada ateşin kendi üzerine sıçraması üzerine molotof kokteylinin elinde patladığı, patlamanın büfecilere ait dükkanın önünde gerçekleştiği, patlama sesini duyan büfenin yanındaki restoranı işleten katılan ... ve yanında çalışan katılan ... ..."ın dışarı çıktıkları esnada sanık ..."un yanında getirdiği av tüfeğini büfenin yanında bulunan ... Restorana doğru ateşlediği, dağılan saçmalardan katılanlar ... ve ..."ın yaralandıkları, aynı zamanda restoranın camlarının av tüfeğinden çıkan saçma taneleri ile kırıldığı, saçma tanelerinin bir kısmının da restoranın kapı, duvar ve pencerelerine zarar verdiği olayda;
1) Sanık ... hakkında ..."ye hakaret, ..."yi basit yaralama, sanık ... hakkında mala zarar verme ve sanık ... hakkında ..."yi basit yaralama suçlarından kurulan hükümlere karşı temyiz istemlerinin reddine dair ek karara yönelik sanıklar müdafiilerinin temyiz itirazlarının incelenmesinde;
Sanıklar hakkında tayin olunan cezaların, karar tarihindeki miktar ve türleri itibariyle hükümlerin, 14.04.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6217 sayılı Kanunun 26. maddesi ile 6723 sayılı Kanunun 33. maddesiyle değişik 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanuna eklenen geçici 2. madde uyarınca kesin nitelikte olup temyizlerinin mümkün olmadığı, bu nedenle temyiz istemlerinin reddine ilişkin 25.02.2016 tarihli ek kararda usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmadığından sanıklar müdafiilerinin bu karara yönelik itirazlarının reddine ve redde ilişkin ek kararın isteme uygun olarak ONANMASINA,
2) Sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... hakkında ..."u yaralama suçundan kurulan hükümlere yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;
Yapılan yargılamaya, toplanan ve karar yerinde açıklanan delillere, mahkemenin kovuşturma sonucunda oluşan inanç ve takdirine, gösterilen gerekçeye ve uygulamaya göre sanık ... ile sanıklar..., ..., ..., ..., .... müdafiilerinin temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin isteme uygun olarak ONANMASINA,
3) Sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında Tehlikeli Maddelerin İzinsiz Olarak Bulundurulması suçundan kurulan hükümlere yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;
Yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine; ancak,
28/06/2014 tarihinde Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun’un 81. maddesi ile 5275 sayılı Kanun’un 106/3. maddesinde; “Hükümlü, tebliğ olunan ödeme emri üzerine belli süre içinde adli para cezasını ödemezse, Cumhuriyet savcısının kararı ile ödenmeyen kısma karşılık gelen gün miktarı hapis cezasına çevrilerek, hükümlünün iki saat çalışması karşılığı bir gün olmak üzere kamuya yararlı bir işte çalıştırılmasına karar verilir. Günlük çalışma süresi, en az iki saat ve en fazla sekiz saat olacak şekilde denetimli serbestlik müdürlüğünce belirlenir. Hükümlünün hakkında hazırlanan programa ve denetimli serbestlik görevlilerinin bu kapsamdaki uyarı ve önerilerine uymaması hâlinde, çalıştığı günler hapis cezasından mahsup edilerek kalan kısmın tamamı açık ceza infaz kurumunda yerine getirilir.” şeklindeki düzenlemeye aykırı olarak, hükümde infaz yetkisini kısıtlayacak şekilde verilen adli para cezasının ödenmemesi durumunda hapse çevrileceğine karar verilememesi,
Bozmayı gerektirmiş, sanıklar ... ve ... ile sanıklar ..., ..., ..., ..., ...müdafiilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin bu sebepten 6723 sayılı Kanunun 33. maddesi ile değişik 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi ile yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’un 321. maddesi gereğince isteme aykırı olarak BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılanmayı gerektirmediğinden, aynı Yasanın 322 nci maddesi uyarınca, hüküm fıkrasındaki“ve ödenmeyen adli para cezasının hapse çevrileceği” ifadelerinin hükümlerden çıkarılmasına, diğer kısımların aynen bırakılması suretiyle hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
4) Sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... hakkında ..."i yaralama suçundan kurulan hükümlere yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;
Yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine; ancak,
a) Katılan ..."in av tüfeği ile dalağının alınması suretiyle organlarından birinin işlevinin yitirilmesine neden olacak şekilde yaralanması nedeniyle; sanıklar hakkında TCK"nin 86/1, 86/3-e, 87/2-b-son maddeleri uyarınca hüküm kurulması gerekirken, katılandaki yaralanmanın işlev yitirilmesi niteliğinde olduğu gözetilmeden TCK"nin 86/1, 86/3-e, 87/1-d, 87/1-son ve 62. maddelerinin tatbikiyle sanıklar hakkında eksik ceza tayini,
b) Kabule göre de;
Sanıklar hakkında TCK"nin 86/1, 86/3-e maddelerine göre belirlenen 4 yıl 6 ay hapis cezasının TCK"nin 87/1-d maddesine göre 1 kat artırılması sırasında 8 yıl 12 ay hapis cezası yerine hesaplama hatası yapılarak 9 yıl hapis cezasına hükmedilmesi,
Bozmayı gerektirmiş, sanık ... ile sanıklar ..., ..., ..., ...,... müdafiilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, sanıkların CMUK"un 326/son maddesine göre kazanılmış hakları saklı kalmak kaydıyla, hükümlerin bu sebeplerden 6723 sayılı Kanunun 33. maddesi ile değişik 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi ile yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’un 321. maddesi gereğince isteme aykırı olarak BOZULMASINA,
5) Sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... hakkında mala zarar verme suçlarından kurulan hükümlere yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;
Yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine; ancak,
a) Sanık ..."ın katılanların bulunduğu yere doğru ateş etmesi sonucu katılanların yaralanmasının yanında işyerinin zarar görmesi eylemlerinin TCK’nin 86/1 ve 151/1. maddelerinde düzenlenen yaralama ve mala zarar verme suçlarını oluşturacağı, ancak aynı yasanın 44. maddesindeki düzenleme uyarınca sanıkların sadece en ağır cezayı gerektiren kasten yaralama suçundan dolayı cezalandırılmalarıyla yetinilmesinin gerektiği gözetilmeden, mala zarar verme suçundan da mahkumiyet hükmü kurulması,
b) Kabule göre de;
Yaralama suçunun olası kast ile gerçekleştirildiğinin kabul edilmesine rağmen mala zarar verme suçunun kasten gerçekleştirildiğinin kabul edilmesi,
Bozmayı gerektirmiş, sanık ... ile sanıklar ..., ..., ..., ..., ... müdafiilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin bu sebepten 6723 sayılı Kanunun 33. maddesi ile değişik 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi ile yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’un 321. maddesi gereğince isteme aykırı olarak BOZULMASINA, 05.07.2017 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ; Sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... hakkında ... ve ..."i yaralama suçlarından kurulan hükümlere yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;
Yapılan yargılama sonucunda Mahkemece 12.04.2015 tarihinde 12/04/2015 günü sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..."ın ... Mahallesi ... Caddesi üzerinde bulunan metruk bir binada bir araya gelerek alkol almaya başladıkları, aldıkları alkolün bitmesi üzerine içecek alkol almak için ..., ... ile ..."i müşteki-sanık ..."nin işlettiği... Mahallesinde bulunan ... Büfe isimli iş yerine geldikleri, büfede bulunan ..."dan bira istedikleri, sonrasında istedikleri
bu biraların verildiği sırada bira sayısına ekleme yaptıkları, bu ekleme talebine büfeyi işleten.."ın olumlu cevap verdiği sırada sanık ..."in bira sayısını beşe çıkararak parasını sonra vereceğini söylediği,..."ın kabul ettiği, sonrasında da yeniden bir tane daha eklenmesini istendiği, ancak bu isteğin üslupsuz iletilmesi ve muhtemelen parasının verilmeyeceği düşüncesiyle ... tarafından kabul edilmediği, bu yüzden üç sanık ile büfeyi işleten müşteki sanık ... arasında tartışmanın çıktığı, tartışmanın büfe dışına taştığı,..."ın dışarı çıkarak kavga etmeye başladıkları, büfenin üst katında bulunan müşteki-sanık ..."ın abisi olan müşteki-sanık ..."ın camdan kavgayı görmesi üzerine aşağıya inerek olaya müdahale ettiği, sanıklardan .... ile..."in olay yerinden ayrıldıkları, müşteki-sanık ... ..."ın yaşanan bu kavga sırasında yaraladığı, kavgayı etrafta bulunan esnafların ayırdıkları, yaşanan ilk kavgadan sonra olay yerine kolluk kuvvetlerinin gelerek olay mahallinde tahkikat yaptıkları esnada sanık ... ve arkadaşları toplanarak olay mahalli olan .... Büfenin olduğu yere geldikleri, sanıklardan ..."un yaşanan kavga olayı ile ilgili olarak (hangi anasını bacısını s...m, benim arkadaşlarım ile kavga etti.) diyerek müşteki-sanıklara saldırdığı, yaşanan kavgayı orada bulunanlarca ayrıldıkları polislerin müdahalesi üzerine tüm sanıkların olay mahallinden kaçarak alkol aldıkları metruk binaya gittikleri, ikinci kez olay mahallinden kaçan sanıkların yeniden alkol aldıkları metruk binada toplanarak müşteki-sanıklara gözdağı vermek için molotof kokteyli hazırlamaya karar verdikleri, bu bağlamda olay mahallinde bulunan bidonla benzin temin ederek alkol aldıkları şişeleri de kullanarak hep birlikte olayda kullanacakları molotof kokteylilerini yaptıkları, sanıklar molotof kokteyli yaparken sanık ..."un da olayda kullandığı av tüfeğini temin ettiği, devamında sanıkların müşteki-sanıkların işlettiği büfe ve kahvehanenin bulunduğu yere doğru hareket ettikleri, yolda giderken sanık ..."ın babasının araması üzerine diğer sanıklar arasından ayrılarak evine gittiği, diğer sanıkların ... Büfenin bulunduğu yere geldiklerinde sanık ... ..."ın yanında getirdiği molotof kokteylini atmak için yaktığı esnada ateşin kendi üzerine sıçraması üzerine molotof kokteylinin elinde patladığı, patlamanın müşteki sanıklara ait dükkanın önünde gerçekleştiği, patlama sesini duyan... Büfenin yanındaki Restorantı işleten mağdur... ve yanında çalışan ..."ın dışarı çıktıkları esnada sanık ..."un yanında getirdiği av tüfeğini müşteki-sanıklar ... ve ..."ın işlettiği ... Büfenin yanında bulunan... Restoranta doğru ateşlemesi üzerine müşteki ... ile ..."i yaralandıkları, aynı zamanda müştekilere ait restorantın camlarının av tüfeğinden çıkan saçma taneleri ile kırıldığı, saçma tanelerinin bir kısmının da restorantın kapı, duvar ve pencerelerine zarar verdiği kabul edilmiştir.
Müşteki ... ve ... ile sanıklar arasında olay öncesinde herhangi bir husumet bulunmadığı, olay yerine gelirken sanıkların bu müştekilere yönelik suç işleme kasıtlarının bulunmadığı tartışmasızdır. Sanıklar olay öncesinde sorun yaşadıkları... Büfe’yi işleten ... ve ...’ye veya ... Büfe’ye yönelik eylemlerde bulunmak maksadıyla olay yerine geldikleri anlaşılmaktadır. Sanıkların ... Büfenin bulunduğu yere geldiklerinde sanık ......"ın yanında getirdiği molotof kokteylini atmak için yaktığı esnada ateşin kendi üzerine sıçraması üzerine molotof kokteylinin elinde patladığı, patlamanın müşteki sanıklara ait dükkanın önünde gerçekleştiği,
patlama sesini duyan ...Büfenin yanındaki Restorantı işleten mağdur ... ve yanında çalışan ..."ın dışarı çıktıkları esnada sanık ..."un yanında getirdiği av tüfeğini müşteki-sanıklar... ve..."ın işlettiği ...Büfenin yanında bulunan ... Restoranta doğru ateşlemesi üzerine müştekiler ... ile ... yaralanmışlardır.
Öncelikle sanık ...’un av tüfeğiyle mağdurları yaralaması eylemlerinin öldürmeye teşebbüs, doğrudan kastla yaralama veya olası kastla yaralama suçlarını oluşturup oluşturmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir. Sanık ... ...Büfeye ateş ederken mi, yani hedefte sapma sonucunda mı mağdurları vurmuştur, yoksa molotof kokteylinin sanık ...’in elinde patlamasının çıkardığı sesi duyan ... Büfe’nin giriş kapısının 2 metre yan tarafındaki restorandan çıkan müştekiler ... ile ...’i restontın giriş kapısı önündelerken ...Büfe’yi işleten ...ve ... olduğunu zannederek mi, başka bir anlatımla şahısta hata sonucumu silahı ateşlemiştir. Olayın gerçekleştiği 12 Nisan günü ...’da Güneş saat 19 sıralarında akşam olmuş ve olay saat 19:40 sıralarında cereyan etmiştir. Olay caddeye bakan restorantın önünde cereyan ettiğine göre sokak lambası veya restorantın ışıkları sebebiyle müştekiler ... ile ...’in birer insan olarak ortaya çıktıkları sanık ... tarafından seçilebilecek durumdadırlar. Dosyadaki kroki ve fotoğraflardaki 2 adet av tüfeği kartuşunun bulundukları yerlerden atış yapılmış olduğu gözönüne alındığında sanık ... mağdurlara en fazla 20-25 metre mesafeden atışlar yapmıştır. Sanık ... Av tüfeğini 2 kez ateşlediğinden 2 kartuş bulunmuştur.Müştekiler ... ile ...’in molotof kokteylinin çıkardığı sesin hemen akabinde restontın önüne çıktıkları anda vurulmuş olmalarına ve sanık ...’ın av tüfeğiyle arka arkaya yaptığı 2 atış sonucunda ... Büfe’nin isabet almayıp, Müştekiler ... ile ...’in yaralanmaları ve müştekilere ait restorantın camlarının av tüfeğinden çıkan saçma taneleri ile kırıldığı, saçma tanelerinin bir kısmının da restorantın kapı, duvar ve pencerelerine zarar verdiği dikkate alındığında sanık ...’ın molotof patlaması üzerine restorantın önüne çıkan müştekiler... ile ...’i gördüğü anda bu şahısları ....Büfe’yi işleten ... ve ... olduğunu zannederek silahı ateşlediğinin
kabulü zorunludur. Zira bu şahısların ...ve ... olmadığını anlaması durumunda sorun yaşamadığı müştekiler ... ile ...’e ateş etmesinin mantıklı bir izahı yoktur. Yine sanık ... müştekiler ... ile ... restoranttan çıkmadan önce ... Büfe’ye atış yapmaya başlamadığı için sanığın ... Büfe’ye atış yaparken müştekiler ... ile ...’in vurulmaları, yani hedefte sapma sözkonusu olmayıp, ... ile ... ... Büfe’yi işleten ... ve ... olduğu zannedilerek, yani şahısta hata sonucunda vurulmuşlardır. Sanığın hedefinin ... Büfe olması durumunda av tüfeği saçmalarının dağılmasına göre... Büfe’nin isabet almamasının imkansız olduğu gözden kaçırılmamalıdır.
Bu tespitten sonra sanıkların olaydaki hukuki durumları ve hukuki müesseselerin değerlendirilmesi gerekmektedir.
Şahısta hata failin, hareketi, gerçekleştirdiği neticenin, kendi istediği hedefe yönelik olduğunu sandığı fakat olayda, gerçekleşen neticenin, bir başka kişi üzerinde meydana geldiği bir durumdur. Örneğin, (B)’yi öldürmek isteyen (A), karanlıkta (B) zannederek (C)’ye ateş eder ve (C)’nin ölümüne neden olur. Fiil üzerindeki hata, doğrudan fiilî hatadan, yani algılanabilir bir gerçekliğin algılanmamasından veya yanlış algılanmasından kaynaklanabilir. Dolayısıyla fiilî hata, bir algılama hatasıdır. Yani duyu organları ile algılanabilen bir şeyin veya bir gerçekliğin eksik veya yanlış olarak, diğer bir deyişle, olduğundan farklı bir biçimde algılanmasıdır. Bu tür bir hatanın, ceza hukuku yönünden önem taşıyabilmesi için, suçu oluşturan fiile ilişkin olması, yani failin, yanlış bir algılama sonucu, ceza normunda yasaklanandan farklı bir somut fiili gerçekleştirdiğini zannetmesi gerekir.Diğer bir deyişle, bu hata, suçun varlığı için gerekli olan objektif unsurlardan biri veya daha fazlası üzerindeki bir hata, yani esaslı bir hata olmalıdır. Bu itibarla konuda veya şahısta hata, ancak konuların veya şahısların değiştirilmesinin, suçun bir kurucu unsuru üzerinde etkili olması durumunda, ceza hukuku yönünden önem taşır. Aksi takdirde, böyle bir hatanın hiçbir önemi yoktur. Bu nedenle, aldığı şeyin başkasına ait olmasına rağmen kendisinin olduğuna inanan veya av hayvanı olduğunu zannederek bir insana ateş eden kimsenin hatası, esaslı bir hatadır. Buna karşılık, (A)’ya ait olduğuna inanarak (B)’nin malını çalan veya kendi can düşmanı olduğunu zannederek bir başkasını öldüren yahut kaçırılmak istenen çocuk olduğunu zannederek bir başka çocuğu kaçıran kimsenin hatası, hukuken önemsizdir.
Mülga Türk Ceza Kanunu, gerek şahısta hatayı, gerekse hedefte sapmayı aynı maddede düzenlemiş ve aynı hükme tâbi tutmuştu. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ise, hem şahısta hatayı, hem de hedefte sapmayı düzenlememiştir.Şahısta hata ile ilgili olarak yasanın, «hata»yı düzenleyen 30. maddesinin gerekçesinde, şahısta hatanın, aslında birinci ve ikinci fıkra hükümleri bağlamında düşünülmesi gereken bir durum olduğu ve böylece, bu hususa ilişkin ayrı bir hükme yer verilmesinin gereksiz görüldüğü ifade edilmektedir. Ancak, suçun oluşumu yönün-
den şahısta hatanın bir etkisi bulunmadığı için (A) zannıyla (B)’yi öldüren kişide kasıtlı öldürmeden sorumlu tutulacaktır
Şahısta hata durumu, hedefte sapma durumundan farklıdır. Çünkü hedefte sapmada fail, bir şahsı diğeriyle karıştırmamakta; sadece hareketini, hedef aldığı kişiden başka bir kişiye isâbet ettirmektedir.Şahısta hatada ise, hedefteki kişi, yanlışlıkla karıştırılmaktadır. Dolayısıyla, şahısta hatada, istenilenin, failin hatası nedeniyle baştan itibaren gerçekleşmemesi söz konusu olmakta; hedefte sapmada ise, istenilenin failce kastedilmesi ve fakat elde olmayan nedenler dolayısıyla istenmeyenin gerçekleşmesi söz konusudur.“Yanılmada kusur faildedir. Dikkatli davransaydı, yanılmayı önleyebilirdi.Sapmada ise, hareket yapıldıktan, yani olay, failin elinden çıktıktıktan sonra sapma söz konusu olmakta, dolayısıyla failin engel olabilme imkânı bulunmamaktadır.Şahısta hata, esaslı bir hata olarak kabul edilemez. Fail, eyleminden sorumludur. Ortada bütün unsurları ile gerçekleşmiş bir suç vardır. Mağdurun değişmesi ise, bu durumda bir değişiklik oluşturmaz. Dolayısıyla, fail yanılmasaydı dahi, fiili yine suç teşkil edecekti.Failin düşüncesi, iradesi gerçeğe uysaydı, fiil başka bir suça vücut verecek idiyse; failin yanılması (hatası) esaslı değildir.“Kanun önünde suçun şu veya bu şekilde işlenmesi bakımından bir fark gözetilemez. ve yasa herkesi eşit ölçüde korur.” Bu yüzden, “hata (yanılma) ve sapma dolayısıyla suçun başka bir kişi aleyhine işlenmesi, kusurluluğu kaldırıcı bir etki yapmaz. Ceza hukukunda, mağdurun şahsına göre ceza belirlenmesi usûlü bulunmadığından, Şahısta hata, ceza sorumluluğuna etki etmez. Hukuk düzeninin cezalandırdığı husus, kural olarak belli ya da özel bir kimsenin mağdur olması değil; genel olarak, herhangi bir kişinin mağdur olmasıdır. Dolayısıyla hukuk düzeni, kural olarak, bir kimsenin haksız yere öldürülmesi kasdını esas alır; yoksa öldürülmesi kastedilen kişiyi esas almaz.Şahısta hata sonucu gerçekleşen suçtaki nitelikli hâllerin faile etkisi konusunda, TCK md. 30/2. fıkrası uygulanacaktır.Söz konusu hükme göre: “Bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi,bu hatasından yararlanır.”
TCKnun 30.maddesinin konumuzla ilgili gerekçesine baktığımızda; "Hükü-
kümet Tasarısının 23 üncü maddesinin birinci fıkrasında 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 52 nci maddesinde düzenlemeye paralel olarak şa­hısta hata ve hedefte sapma hali düzenlenmiştir.“Şahısta hata” aslında bir ve ikinci fıkra hükümleri bağlamında düşünülmesi gereken bir durum olduğu için, bu hususa ilişkin ayrı bir hükme yer verilmesi gereksiz görülmüştür.Keza, hedefte sapma hali ile ilgili olarak bu madde kapsamında düzenleme yapılmasına gerek görülmemiştir. Çünkü hedefte sapma durumunda bir hata söz konusu değildir. Bu durumda suçların içtimaı hükümleri kapsamında değerlendirilmesi gereken bir sorun söz konusudur. Nitekim, uygulamada da hedefte sapma, suçların içtimaı ve özellikle fikri içtima bağlamında ele alınmaktadır." denilmektedir.


Sanıklar ..., ... ,... ve ...’in sanık ...’ın eylemlerine iştirak leri hususunda, suça iştirak için öncelikle faillerin bir suçu işlemek konusunda iştirak iradelerini ortaya koymaları ve anlaşmaları gerekir. İştirak iradesi suç işlenmeden önce veya en geç suçun işlenmesi sırasında ortaya çıkmış olmalıdır. İştirak iradesinin mevcudiyeti için, her şerikin diğer faillerle birlikte belirli bir suçun işlenmesine katıldığını bilmesi gerekir.İştirakin kabulü için failde, suça iştirak iradesi olmalıdır. Yani suça katılanlar önceden, belli bir suçu işleme konusunda aralarında anlaşmalı, irade birliğine varmalıdırlar. Kararlaştırılan bir suç işlenirken, faillerden birisinin diğerlerinden habersiz bir başka suçu daha işlemesi halinde ise önceden anlaşma olmadığı için, ikinci failin icrasına yardım etmeyen diğer failler, bu suçtan sorumlu tutulmazlar.Herhalde fail-
in başkasının fiiline katıldığını bilmesi ve bunu istemiş olması lazımdır. İstenmemiş olan neticenin husulünde her failin sadece tesadüfî olarak fiillerinin birleşmiş olması iştirake yeterli değildir. Bir suça iştirak ettiğini bilmeyen kimsenin bu cehaleti kastı ortadan kaldırır. İştirak halinde suç işlenmesi halinde, iştirakin nevini saptamak için faillerin karar verme ve icra safhalarındaki tüm hareketlerinin nazara alınması ve topluca değerlendirme yapılması gerekmektedir. Kast insanın iç dünyası ile ilgili bir kavram olup, kastın açıkça ifade edilmediği durumlarda, iç dünyaya ait bu olgunun dış dünyaya yansıyan davranışlara bakılarak belirlenmesi yoluna gidilmektedir.
Kişinin eyleminin, bir suça katılma aşamasına ulaşıp ulaşmadığı, ulaşmışsa da suça katılma düzeyinin saptanması için, eylemin bir evresindeki durumun değil, eylemin yapılması için verilen kararın, bu kararın icra ediliş biçiminin, olay öncesi, sırası ve sonraki davranışların da dikkate alınıp, tüm kanıtların birlikte değerlendirilmesi gerekir. Suç işleme kararının aynı suç konusunda alınması gerekir.Yeni ceza yasası kusur teorisini benimsediğini ileri sürmesine rağmen, iştirak konusunda irade teorisini esas almış gözükmektedir. Zira kusur teorisi nedensellik bağından sarfı nazar edemez. İştirak anlaşmasına konu hareket işlenirken kastı aşan bir netice meydana gelmişse, bundan tüm ortaklar kusurları derecesinde sorumlu olurlar.
İştirak anlaşmasına konu suç dışında bir suç işlenmişse, ortakların sorumluluğu bu suça iştirak etmiş sayılıp sayılmayacakları hususunun tespitinden sonra tayin edilmelidir.
Bu açıklamalar ışığında sanıkların olaydaki hukuki durumlarının değerlendirilmesine gelince; öncelikle sanık ...’ın mağdurlar ... ile ...’i ... Büfe’yi işleten ... ve ... olduğunu zannederek, yani şahısta hata sonucunda vurduğunun kabulü zorunlu olduğu için, sanık açısından TCKnun 21/2. maddesinde düzenlenen olası kast söz konusu olmayıp, doğrudan kast ile hareket ettiği kabul edilmelidir. Yukarıda ayrıntılı bir şekilde açıklandığı üzere sanığın ... Büfeyi hedef alarak ateş etmesi durumunda ... ile ... vurulsaydı, o zaman olası kasttan söz edilebilirdi. Dolayısıyla eylemler doğrudan kastla işlenmişlerdir. Ancak şahısta hata sonucu vurulan mağdurlar ile sanık ... arasında hiç bir husumet bulunmaması, iki atış yapılması, başka atışlar yapma imkanı varken yapmaması ve olayın özellikleri itibariyle yaralanmalar öldürmeye teşebbüs değil, doğrudan kastla nitelikli yaralama suçları olarak değerlendirilmelidir.Bu itibarla sanık ...’ın eylemlerinde TCKnun 21/2 maddesi uyarınca indirim yapılmadan cezalandırılması söz konusu olduğundan kazanılmış hakka işaret edilerek suç vasıfları yönünden bozma kararı verilmesi gerekmektedir.
Sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında ... ve ..."i yaralama suçlarından olaydaki hukuki durumlarının değerlendirilmesine gelince ; sanık ... ile birlikte olay yerine hareket eden bu sanıkların hangi suç veya suçları işlemeleri hususunda nasıl bir irade birliğine vardıklarını değerlendirmek gerekmektedir. Sanıklar ... Büfe veya bu Büfeyi işletenlere yönelik eylemler düşünmüşlerdir, ancak hedefleri ... Büfe’yi kundaklamak mı, Molotof kokteylini büfeye atmadan dışarda patlatıp, bu büfeyi işleten ... ve ...’yi korkutmak mı, sanık ...’ın av tüfeğiyle Büfeye dışardan ateş ederek Büfe’ye zarar verilmesi veya zararla birlikte tehdit amaçlı korkutmak mı veya molotof kokteylinin patlama sesi üzerine dışarı çıkmaları halinde ... ve ...’ye ateş etmesi mi olduğu hususunda bir netlik bulunmamaktadır. Yani bu sanıkların elinde av tüfeği olan...’ın ... ve ...’ye yönelik atışlar yapacağının önceden kararlaştırılmaları durumunda sanıklar ...,..., ... ve ...’in şahısta hata sonucu ... ile ...’in yaralanmalarından TCKnun 37/1. maddesi kapsamında sorumlu tutulmaları gerekirdi. Bu sanıkların molotof kokteylinin patlama sesi üzerine lokantanın önüne çıkan mağdurlar ... ile ...’in sanık ... tarafından vurulmaması için arka arkaya yapılan atışların süresinin çok az olmasına göre...’a müdahale edebilecek kadar yakın durumda olup olmadıkları da belli değildir. Belirsiz bu durumların sanıklar lehine değerlendirilmesi gerektiğinden sanıklar ..., ...,... ve ...’in Mağdurlar ... ve...’a yönelik yaralama suçlarından TCKnun 37 veya 39. maddeleri kapsamında sorumlu tutulamayacakları için müsnet suçlardan beraatlerine karar verilmesi gerektiği görüşündeyim.05.07.2017