MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının davalı bakanlığa bağlı temizlik personeli olarak asgari ücretle çalıştığını ve iş akdinin son bulduğunu öne sürerek kıdem tazminatı ve ödenmeyen bir kısım işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan delillere göre ve bilirkişi raporu doğrultusunda yazılı gerekçe ile ve iş akdinin emeklilik nedeniyle son bulduğunun kabulü ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Temyiz:
Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.
Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin dışındaki temyiz itirazlarının reddine,
2-İş sözleşmesinin işçi tarafından yaşlılık aylığı tahsisi amacıyla feshedilip feshedilmediği ve buna göre kıdem hakkının doğup doğmadığı konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
4447 sayılı Yasanın 45. maddesi ile 1475 sayılı Yasanın 14. maddesinin birinci fıkrasına (5) numaralı bent eklenmiştir. Anılan hükme göre, işçinin emeklilik konusunda yaş hariç diğer kriterleri yerine getirmesi halinde kendi isteği ile işten ayrılması imkânı tanınmıştır. Başka bir anlatımla, sigortalılık süresini ve pirim ödeme gün sayısını tamamlayan işçi, yaş koşulu sebebiyle emeklilik hakkını kazanamamış olsa da, anılan bent gerekçe gösterilmek suretiyle işyerinden ayrılabilecek ve kıdem tazminatına hak kazanabilecektir.
İşçi tarafından bağlı bulunduğu kurum ya da sandıktan tahsise ya da tahsis yapılabileceğine dair yazının işverene bildirildiği anda işverenin kıdem tazminatı ödeme yükümü doğar. Faiz başlangıcında da bu tarih esas alınmalıdır.
Somut uyuşmazlıkta, davacı iş akdinin emeklilik nedeniyle son bulduğunu öne sürmüş ve tanıkları da bu hususu doğrulamış iseler de; dosya içerisinde emeklilik koşullarının oluştuğunu gösteren kurum yazısı, emeklilik tahsis dosyası, emeklilik koşullarının oluştuğunun işverene bildirildiğini gösteren belgeler bulunmamaktadır. Davacının emeklilik koşullarının oluşup oluşmadığı ve işverenin bu nedenle fesihten haberdar olup olmadığı konularında tereddüt oluşmuştur.
Açıklanan nedenler ile Mahkemece, davacının Sosyal Güvenlik Kurumuna emeklilik için başvuruda bulunup bulunmadığı bulunmuş ise tarihi araştırılarak ve var ise emeklilik tahsis dosyası dosya arasına alınarak fesih tarihi itibariyle davacının emeklilik koşullarının oluşup oluşmadığı netleştirilmeli; işten ayrılış bildirgesinde çıkış nedeninin emeklilik olarak bildirilip bildirilmediği de dikkate alınarak emeklilik koşullarının oluştuğundan işverenin haberdar olup olmadığı tespit edilmeli, sonucuna göre kıdem tazminatı ve tazminata yürütülecek faizin başlangıç tarihi konusunda bir karar verilmelidir.
3-Taraflar arasında davacının fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir.
İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda ise işçinin ihtirazi kayıt ileri sürmesi beklenemeyeceğinden, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının her türlü delil ile ispatı mümkündür.
Somut uyuşmazlıkta, Mahkemece, ıslah zamanaşımı dikkate alınarak davacının 23.02.2010-01.05.2013 tarihleri arasında haftada 18 saat, 01.05.2013-29.05.2014 tarihleri arasında ise haftada 3 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilerek hüküm kurulmuş ise de; varılan sonuç dosya içeriği ile örtüşmemektedir.
Öncelikle, davacının 01.05.2013-29.05.2014 tarihleri arasında 7.00-15.00 arası günde 8 saat haftanın 6 günü çalıştığı, günlük 8 saatlik çalışmadan yasal ara dinlenme süresi 1 saatin mahsubu halinde davacının haftalık 45 saati aşan fazla çalışmasının bulunmadığı, hükme esas alınan bilirkişi raporunda ise bu dönem için yasal ara dinlenme sürelerinin mahsup edilmemesi nedeniyle fazla çalışma hesaplandığı görülmektedir. Oysa Mahkemece belirlenen çalışma koşullarına göre; davacının 01.05.2013 tarihinden sonra fazla çalışma yapmadığı anlaşılmaktadır.
23.02.2010-01.05.2013 tarihleri arası dönem yönünden değerlendirme yapıldığında ise; tanık anlatımlarından hareketle davacının fazla çalışma yaptığının kabul edildiği, ancak tanıklardan birinin aynı işyerinde çalışsa bile davacının kardeşi olduğu, diğer tanığının ise aynı nedene dayalı işverene karşı açmış olduğu davası olduğu dikkate alındığında beyanlarına ihtiyatla yaklaşılması gerektiği, yan deliller ile desteklenmedikçe beyanlarının tek başına hükme esas alınamayacağı sonucuna varılmaktadır.
Davacı tanığı ..."ın ... 3. İş Mahkemesi"nin 17.12.2014 tarih 2013/1097 esas ve 2014/561 karar sayılı dava dosyasında eldeki dosyada uyuşmazlık konusu olan 23.02.2010-01.05.2013 tarihleri arasında haftada 9 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilmiş olup, sözü edilen karar Dairemizce onanmıştır. (Dairemizin 12.09.2017 tarih 2017/8543 esas ve 2017/17433 karar sayılı dosyası)
Açıklanan hususlar ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, davacının sadece 23.2.2010-01.05.2013 tarihler arasında ve haftada 9 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilmeli ve hesaplamada davalı yararına oluşan usuli kazanılmış haklar gözetilmelidir.
4-Taraflar arasında diğer bir uyuşmazlık, davacının ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışıp çalışmadığıdır. Bu hususta da az yukarıda fazla çalışmaya ilişkin belirtilen ispat kuralları geçerlidir.
Mahkemece, davacının dini bayramların bir günü ile diğer genel tatil günlerinde çalıştığı kabul edilmiş olup hüküm altına alınan miktar düşük olduğu gerekçesi ile takdiri indirim yapılmamasında bir isabetsizlik yok ise de, davacı tanıklarından birinin işverene karşı husumetinin bulunması, diğerinin davacının kardeşi olması, davacı tanığının az yukarıda belirtilen dava dosyasındaki kabul ve dava dilekçesindeki talep dikkate alındığında; davacının bir yıl içinde resmi bayram ve tatil günlerinde sadece 1 gün, dini bayramlarda da bir yıl içinde 1 gün çalıştığı kabul edilerek hesaplama yapılması gerektiği kanısına varılmaktadır.
Ayrıca dava dilekçesinde, 2011-5/2014 arası hafta içine denk gelen ulusal bayram ve genel tatil günlerinin ödendiği haftasonuna denk gelmiş ise ödenmediği; 2011 yılından sonra yapılan bu ödemelerin 20,00-25,00 TL arası değişecek şekilde belirlendiği belirtilmiş olup davacının bu beyanı dikkate alınmadan sonuca varılması da doğru olmamıştır.
5-Son olarak, hüküm altına alınan alacak miktarlarının net mi yoksa brüt mü olduğunun belirtilmemesi de isabetsizdir.
Mahkemece belirtilen hususlar gözetilmeden karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
Sonuç:
Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, 27.09.2018 gününde oybirliği ile karar verildi.