MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının 17/01/2013-24/01/2015 tarihleri arasında davalı işyerinde işçi olarak çalıştığını, davacının iş akdinin işveren tarafından haksız ve yersiz fesh edildiğini belirterek davanın kabulü ile kıdem ve ihbar tazminatı, fazla çalışma bedeli, resmi tatillerde çalışma ücreti alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davanın reddini istemiştir.
Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Temyiz:
Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.
Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendlerin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.
2-Davacı işçinin iş sözleşmesinin kıdem ve ihbar tazminatı ödemesini gerektirecek şekilde sona erip ermediği uyuşmazlık konusudur.
4857 sayılı İş Kanunu"nun 25 II- (g) bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü, yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.
Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.
Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlar söz konusu ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.
İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. Toplu iş sözleşmesinde ya da iş sözleşmesinde genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu taktirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır.
İşyerinde cumartesi günü iş günü ise belirtilen günde devamsızlık da diğer koşulların varlığı halinde haklı fesih nedenini oluşturabilir.
Somut olayda, Davacı iş akdinin haksız feshedildiğini iddia etmiş, davalı ise davacının 26,27,28 01 2015 tarihlerinde devamsızlık yapması sebebiyle haklı nedenle feshedildiği belirtilmiştir.
Dosya içeriğine göre, davacının 26.27,28 01 2015 tarihleri arasında devamsızlık yaptığına dair tutanaklar mevcuttur. Davacının devamsızlığı dair haklı mazereti olup olmadığına dair fesih bildirimi düzenlendiği ve iş akdinin devamsızlık sebebiyle 28.01.2015 tarihinde feshedileceğinin bildirildiği, davacının imzadan imtina ettiği görülmektedir. Tutanak tanığı olan davalı tanıkları davacının iş sözleşmesinin devamsızlık sebebiyle feshedildiğini beyan ettiği , davacı tanıklarının ise feshe dair bilgi ve görgüye dayalı ifadesi olmadığı anlaşılmaktadır. Dosya kapsamındaki delillere göre, davacının devamsızlık yaptığının sabit olması nedeniyle işveren feshi haklı nedene dayandığından kıdem ve ihbar tazminatının reddi gerekirken kabulüne karar verilmesi hatalıdır.
3-Taraflar arasında davacının fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir.
Somut uyuşmazlıkta, Davacı tarafından haftanın 6 günü 07 15-22:00 saatleri arasında çalıştığı, davalı tarafından ise fazla çalışma olmadığını, çalışma olduğunda ücretlerinin ödendiğini ifade etmiştir. Davacı tanıklarının ortak ifadeleri dikkate alınarak, davacının 07:15-21 00 saatleri arasındaki 13 saat 45 dakikalık çalışmasından 2 saatlik ara dinlenmenin mahsubu ile günlük 1 saat 45 dakika, haftalık ise 11,45x6=70,5 saatlik çalışması ve 70,5-45=25,5 saatlik fazla çalışması bulunduğu kabul edilmiş ise de davacı tanıklarından ... husumetli diğer tanık ise davacı ile aynı bölgede çalışan başka kargo şirketi çalışanıdır. Bu durumda davacının fazla çalışma alacağının sadece davacı tanık beyanları doğrultusunda hesaplanması hatalıdır. Davalı tanıklarınında fazla çalışma çıkacak şekilde beyanda bulundukları dikkate alındığında davalı tanıklarının hangi süre içerisinde davalı işyerinde davacıyla çalıştığı belirlenerek davacıyla birlikte ortak çalışma dönemi ile sınırlı olarak belirlenen tarih aralıkları için hesaplama yapılmalıdır. Bunun dışında kalan dönemler bakımından, yazılı belge bulunmadığından, davacı tanıkları da husumetli olduğundan diğeri ise işyeri çalışanı olmadığından söz konusu dönemler için fazla çalışma ücret alacağının ispatlanamadığının kabulü gerekir. Anılan yön gözetilmeksizin yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Temyiz olunan hükmün yukarıda açıklanan sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 25.06.2020 gününde oybirliği ile karar verildi.