MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davada;
Davacı, kayden maliki olduğu ... ...’ndeki sosyal tesisler binasının 1.katının davalı tarafından haksız olarak işgal edilmesi nedeniyle davalı hakkında 72.000,00 TL asıl alacak, 12.712,00 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 84.712,50 TL alacağın tahsili için icra takibi yaptığını, davalının haksız itirazı üzerine takibin durduğunu ileri sürülerek, itirazın iptali ile %40 icra inkar tazminatının tahsilini istemiştir.
Davalı, davanın reddini savunmuştur.
Dava şartı yokluğundan davanın reddine ilişkin olarak verilen kararın temyizi üzerine Yargıtay 3. Hukuk Dairesince, "Somut olayda; yukarıda açıklandığı ilke ve esaslar gözetildiğinde; verilen sürenin gider avansı için mi, delil avansı için mi verildiği belirtilmediği gibi nelerin gider avansı olduğu miktarlarıyla birlikte belirtilmek suretiyle net olarak verilen süre yoktur. Verilen süre usulsüz olup, yazılı şekilde davanın reddedilmiş olması doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir." gerekçesiyle bozulmuş olup, mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama neticesinde, iddianın sabit olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Karar, davalı vekili tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi ...’nin raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü.
-KARAR-
Dava, haksız işgal nedeniyle ecrimisil alacağının tahsili için başlatılan icra takibine karşı yapılan itirazın iptali ve icra inkar tazminatı isteğine ilişkindir.
Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
Dosya içeriğinden ve toplanan delillerden, dava konusu "... Mahallesi, 2. Cadde, No: 5 .../..." adresinde yer alan sosyal tesisler binasının davacı ...(...)"nın kayden maliki olduğu 28384 ada 4 parsel sayılı taşınmaz üzerinde bulunduğu, davacı ... ile dava dışı ... ... Spor ... ve Tic. Ltd. Şti. (...) arasında imzalanan 01.05.2006 yürürlük tarihli sözleşme ile, kar payı işletme bedeli aylık 33.000,00 TL olmak üzere, mülkiyeti davacıya ait sosyal tesisler binası bünyesinde bulunan lokantalar, çok amaçlı salon, kapalı yüzme havuzu, jimnastik salonu, çocuk oyun salonu, oyun salonu, cafe-bar, sauna, kapalı otopark ve diğer ünitelerin davacı ... üyelerine hizmet verebilecek şekilde işletilmesi için işletme hakkının dava dışı işletmeci ..."e 5 yıllığına devredildiği, sözleşmenin "Denetim Ve Devir Yetkisi" başlıklı XIV. maddesinin a bendinde "İşletmeci bu sözleşme ile elde edilen işletme hakkını tamamen devredemez.", b bendinde ise " İşletmeci 2 restoran ve çok amaçlı salonu alt işletmeciye tahsis edemez. Ancak tesisin diğer bölümlerinin ..."nun onayı ile alt işletmeciye tahsisi mümkündür." düzenlemelerinin yer aldığı anlaşılmaktadır.
... 5. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2008/1464 Esas, 2008/2535 Karar sayılı, 17.12.2008 tarihli ilamıyla, 01.05.2006 tarihli sözleşmenin temerrüdü nedeniyle dava dışı ..."in davacı ... sosyal tesisleri binasından tahliyesine karar verilmiştir.
Davacı ..., 03.09.2008 tarihli 13771 sayılı ve aynı gün davalı şirket yetkilisi tarafından teslim alınan ihtarnamede, "...I- ... ... Spor ... ve Ticaret Limited Şirketi" nin hukuken yetkisinin bulunmadığı bir konu ile ilgili olarak bu firma ile sözleşme imzalamak suretiyle haksız işgalde bulunduğunuz Sosyal Tesisler Binası"ndaki faaliyetlerinize, faaliyette bulunduğunuz alanı aslına uygun bir biçimde terketmek suretiyle işbu yazının tarafınıza tebliğinden itibaren en geç 5 gün içerisinde son vermeniz, II- Sosyal Tesisler Binası"nda bu şekilde bulunmanızın Odamızca onaylanması anlamına gelmemek ve fazlaya ilişkin haklarımız saklı kalmak kaydıyla hukuken geçersiz sözleşmeye dayanarak yaptığınız fuzuli işgalin karşılığı olarak, ... ... ... ... ve Ticaret Limited Şirketi" ne ödemeyi taahhüt ettiğiniz kira bedelini işbu yazının tarafınıza tebliğ tarihinden itibaren en geç 5 gün içerisinde Odamız Mali İşler Müdürlüğü" ne elden yahut Odamızın ... ... Bankası ... Şubesi nezdindeki 59203 no"lu hesabına yatırılmak suretiyle ödemeniz gerektiğini bildirir..." ihtarına yer vermiştir.
Somut olayda, davacının dava dışı işletmeci ... ile davalı şirket arasında 20.01.2008 tarihinde kurulan alt kiracılık ilişkisine muvafakat etmediği, davalı tarafından davacıya 01.01.2009 ile 06.10.2009 tarihleri arasında yapılan ödemelerin (banka aracılığıyla aylık 6.000,00 TL"den toplam 42.000,00 TL ödeme yapıldığı sabittir) davacı tarafından fuzuli işgalin karşılığı olarak kabul edildiği, hükme esas alınan 17.02.2011 tarihli bilirkişi kurulu raporunda ecrimisil hesabı yapılırken davalı tarafından yapılan ödemelerin mahsup edildiği gözetilerek dava konusu edilen döneme ilişkin olarak bilirkişi raporunda tespit edilen ecrimisile hükmedilmesinde ve özellikle hükmüne uyulan bozma ilamında belirtildiği şekilde karar verilmiş olmasında bir isabetsizlik yoktur. Davalı vekilinin bu yöne değinen temyiz itirazları yerinde değildir. Reddine.
Ancak, takip konusu haksız fiil alacağı niteliğindeki ecrimisilin varlığı ve miktarı alınan bilirkişi raporu ve yapılan yargılama ile saptandığına ve dolayısıyla alacak likit olmadığına göre mahkemece icra inkar tazminatı isteğinin kabulüne karar verilmiş olması isabetsizdir.
Ne var ki, anılan husus yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden hükmün 1. bendinde bulunan “Asıl alacağın %40 tutarı 28.800,00 TL icra inkar tazmitanın davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,” ibaresinin hüküm fıkrasından çıkarılmasına, davalının bu yöne ilişkin temyiz itirazlarının kabulü ile 6100 sayılı HMK"nin geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK"nun 438/7. maddesi uyarınca hükmün bu şekliyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 21.09.2017 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
Davacı, maliki oldukları taşınmazdaki binanın birinci katının davalı tarafından işgal edilmesi nedeniyle ecrimisil alacağı olarak 84.712.50 lira üzerinden icra takibi başlatıldığını, davalının itirazı üzerine takibin durduğunu ileri sürüp itirazın iptali ile %40 icra-inkar tazminatının tahsili isteğinde bulunmuş, mahkemece davanın kabulüne karar verilmiştir.
Bilindiği üzere ecrimisil kötü niyetli zilyedin malike ödemekle yükümlü olduğu bir nevi haksız işgal tazminatıdır.
Somut olayda taşınmazın davacıya ait olduğu, dava dışı ... ... Spor ...n. Ve Tic. limited şirketine kiraya verildiği, ... 5.Sulh Hukuk Mahkemesinin 2008/1464 esas sayılı davası sonunda 17.12.2008 tarihinde kiracının tahliyesine karar verildiği ancak 20.01.2008 tarihinde kiracı ile davalı arasında kira sözleşmesi düzenlendiği davalının 14.01.2009 tarihinden itibaren davacının banka hesabına kira parası adı altında paralar yatırdığı ve bu paraların davacı tarafından ihtirazi kayıt ileri sürülmeden alındığı toplanan deliller ve tüm dosya içeriği ile sabittir.
Kira ilişkisinin en önemli unsuru bedeldir. Taraflar arasında bir kira sözleşmesi düzenlenmemişse de, davacı davalı tarafından yatırılan kira bedellerini kabul ettiğine göre artık davalının kiracılığını benimsemiştir.
Bu durumda, davacı davalıdan ecrimisil değil de, ödenmeyen kira bedellerini isteyebilecektir.
Açıklanan nedenle, davacının reddine karar verilmek üzere hükmün bozulması düşüncesinde olduğumdan sayın çoğunluğun onama görüşüne katılamıyorum.