MAHKEMESİ :... Mahkemesi
.
DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı isteminin özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin davalı işyerinde 2011-2013 yılları arası pazarlama ve satış elemanı olarak çalıştığını, ... sözleşmesinin davalı işverence haklı neden olmaksızın feshedildiğini, çalışma süresi boyunca yapmış olduğu fazla mesai ücretlerinin ödenmediğini beyanla kıdem ve ihbar tazminatı, yıllık ücretli izin, ücret, asgari geçim indirimi, genel tatil ve fazla çalışma alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı cevabının özeti:
Davalı vekili, davacının sattığı malların bedellerini tahsil ettiği halde bedellerini müvekkili işverenine teslim etmediğinin anlaşıldığını, bunun üzerine davacının görüşmeye çağrıldığını, durumu bilen davacının 07/09/2013 tarihinden itibaren işyeri yetkililerinin izni ve bilgisi dışında mazeret belirtmeden işe gelmediği ve bunun neticesinde ... sözleşmesinin tutulan tutanaklara bağlı olarak müvekkili tarafından haklı nedenle feshedildiğini beyanla davanın reddini savunmuştur.
Mahkeme kararının özeti:
Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Temyiz:
Karar davalı vekilince temyiz edilmiştir.
Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.
2-4857 sayılı ... Kanunu"nun 25. maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki ... günü yahut bir ayda üç ... günü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.
Davacı ... sözleşmesinin haklı bir neden olmaksızın davalı tarafından feshedildiğini ileri sürmüş, davalı işveren ise ... sözleşmesinin davacının mazeretsiz devamsızlığı üzerine haklı nedenle feshedildiğini savunmuştur. Mahkemece yaptığı iddia edilen devamsızlıklar ile ilgili olarak davacı hakkında tutulmuş devamsızlık tutanaklarının dosyaya ibraz edilmediği ve davalı işverenin üzerine düşen ispat külfetini yerine getirmediği gerekçesi ile davacının kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin kabulüne karar verilmiştir
Dosya içerisinde bulunan devamsızlık tutanakları, tanık beyanları ve tüm dosya kapsamı dikkate alındığında davalının haklı feshe gerekçe olarak ileri sürdüğü devamsızlığa ilişkin olarak, içeriği tanık beyanları ile doğrulanan devamsızlık tutanakları ibraz ettiği, ancak mahkemece yanılgılı değerlendirme ile bu tutanakların dosyaya ibraz edilmediği gerekçesi ile haklı feshin ispatlanamadığı kabul edilmiş ise de söz konusu tutanaklara göre davacının ardı ardına iki ... günü işe gelmediğinin tespit edildiği anlaşılmaktadır. Hal böyle iken ... sözleşmesinin davacının devamsızlığı üzerine davalı tarafından haklı nedenle feshedildiği gözetilmeksizin dava konusu kıdem ve ihbar tazminatı alacağı taleplerinin reddi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
3-Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.
Somut olayda, davacı işçinin fazla mesai ücreti alacağı 05.11.2011–01.10.2012 ve 08.01.2013–07.09.2013 tarihleri arasındaki iki dönem yönünden davalı tanık beyanlarına göre hafta içi beş gün ve pazar günleri 08:30-18:30 saatleri arasında bir saat ara dinlenme ile cumartesi günü ise 08:30-14:00 saatleri arasında ara dinlenme olmaksızın çalıştığı dikkate alınarak haftada on bir buçuk saat fazla çalıştığı kabulü ile 01.10.2012-08.01.2013 tarihleri arası dönem yönünden ise davacı tanığı ...’in beyanlarına göre haftanın yedi günü 08:30-21:00 saatleri arası bir buçuk saat ara dinlenme ile haftada otuz iki saat fazla çalıştığı kabulü ile hesaplanmıştır.
Fazla mesai alacaklarının ispatı konusunda, dosya içerisinde, işyerindeki çalışma düzenini gösterir kayıt bulunmadığı, davacının fazla mesaisinin tanık beyanlarına göre tespit edildiği, ancak davacı tanığı ...’in işyerinde ayda iki hafta yedi gün çalışma yapıldığını beyan ettiği halde sürekli hafta tatili çalışması yapıldığının kabulü isabetli olmamıştır. Bu nedenle fazla çalışma hesaplanan 01.10.2012-08.01.2013 tarihleri arası dönem yönünden davacının haftalık ortalama yirmi altı saat fazla mesai ispatlayabildiği kabulü gerekir.
Yine davacının fazla mesaisinin hesaplandığı 05.11.2011 – 01.10.2012 ve 08.01.2013– 07.09.2013 tarihleri arasındaki iki dönem yönünden ise beyanlarına itibar edildiği belirtilen davalı tanıklarının işyerinde haftanın altı günü çalışma yapıldığı şeklindeki ifadeleri ile yasal ara dinlenme sürelerine rağmen anılan dönemlerde davacının haftanın yedi günü ve cumartesi günlerinde ara dinlenme olmaksızın çalıştığı kabulü ile fazla mesai hesaplanması yerinde olmamıştır. Bu hususlar dikkate alınarak anılan dönemlerde davacının haftalık iki buçuk saat fazla mesai ispatlayabildiği gözetilmeksizin yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Temyiz olunan hükmün yukarıda açıklanan sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 04.10.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.