MAHKEMESİ : 15. Hukuk Dairesi
DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davalı vekilince istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 25/06/2020 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü yapılan tebligata rağmen taraflar adına kimse gelmediğinden incelemenin evrak üzerinden yapılmasına karar verildikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili; müvekkilinin ... ... beldesinde 01.05.2006 tarihinde çalışmaya başladığını, davalı belediyenin kültür bölümünün işçisi olarak çalışan davacının ... Belediyesinin Kapalı Spor Merkezinde eğitmenlik yaptığını, aynı zamanda belediyenin futbol antrenörlüğünü yaptığını, Belediye ... sendikası üyesi olan davacının ücretlerinin ... hükümlerine göre eksik ödendiğini, işe girdiği tarihten itibaren asıl işveren ... Belediyesinde çalışmaya başlamış olmasına rağmen alt işveren ... ... İmar Teknik Tur.Hiz.San. ve Tic. İşçisi olarak gösterildiğini, 2009 yılı Nisan sonunda ... Belediyesinin ilgili yasa ile davalı ... Belediyesine devredilmesinin ardından davacının davalı ... işçisi olarak çalışmasına devam ettiğini, davalı aleyhine açılan emsal dava dosyalarında da ... Belediyesi ile alt işverenler arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğuna dair kararlar verildiğini, kesinleşmiş mahkeme kararlarına rağmen ... belediyesinin imzalanan 01.01.2012-31.12.2013 tarihlerini kapsayan Toplu ... Sözleşmesinden yararlandırılmadığını, sendikal ayrımcılık yapıldığını ve ödenmeyen alacaklarının bulunduğunu öne sürerek sendikal tazminat, fazla çalışma, genel tatil, hafta tatili, ilave tediye, ve ...’den doğan alacaklar dahil bir kısım işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili; idare ile idareye ait işleri ihale yoluyla alan şirketler arasında hukuki ilişkinin asıl işveren-alt işveren ilişkisi niteliğinde olduğu kabul edilecek olsa dahi bu ilişkinin muvazaalı olmadığını, davalı belediyenin imzaladığı ... den davacının faydalanmasının mümkün olmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:
İlk derece mahkemesince, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının muvazaa nedeniyle artık başlangıçtan itibaren gerçek işveren ... Belediyesinin (ve öncesinde ... Belediyesinin) işçisi olarak kabul edilmesi gerektiği, davacının sendika üyesi olduğu bu nedenle Belediye’nin bağıtladığı ...’lerden faydalanmasının mümkün olduğu, davacının ödenmeyen işçilik alacaklarının da bulunduğu ancak sendikal ayrımcılığın ispatlanamadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
İstinaf Başvurusu :
İlk derece mahkemesinin kararına karşı, davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.
Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti :
Bölge Adliye Mahkemesince, davalının istinaf talebinin esastan reddine karar verilmiştir.
Temyiz Başvurusu :
Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.
Gerekçe:
1-Dosya kapsamının birlikte değerlendirilmesiyle yapılan inceleme sonucunda, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kurallarına göre, bölge adliye mahkemesi kararının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan yönleri usul ve kanuna uygun görülmüştür
2- Davacının davalı ..."nin taraf olduğu toplu ... sözleşmesinden yararlanıp yararlanamayacağı uyuşmazlık konusudur.
Mahkemece, davalı ile dava dışı şirketler arasındaki ilişkinin muvazaalı olması nedeniyle davacının belediye ile belediye ... sendikası arasında bağıtlanan 01.01.2012-31.12.2013 tarihleri arasında yürürlükte bulunan Toplu ... Sözleşmesinden faydalanması gerektiği kabul edilmiştir.
Öncelikle, belirtilen toplu ... sözleşmesinin imza tarihi 18.01.2012 olup davacının bu sendikaya 10.02.2012 tarihinde şirket işçisi olarak üye olduğu görülmektedir. Davacı, ...’in imza tarihinde sendikaya üye olmadığından, davacının davalı belediyenin bağıtladığı ...’den faydalanması sendika üyeliğinin davalı belediyeye bildirildiği tarihten itibaren mümkündür. Ne var ki; davacının sendika üyeliğinin davalı belediyeye bildirilip bildirilmediğini, bildirilmiş ise tarihini ve davacının sendika üyeliğinin devam edip etmediğini gösteren belgelere dosya içerisinde rastlanılmamıştır. Açıklanan nedenle, 6356 sayılı Yasanın 39/2 inci maddesine göre imza tarihinde sendika üyesi olmayıp da sonradan sendikaya üye olduğu anlaşılan davacının üyeliğinin davalı ..."ye bildirildiği tarih ve sendika üyeliğinin devam edip etmediği araştırılmalıdır.
Öte yandan, davacının çalışma süresini kapsayan dönemde, 01.01.2014-31.12.2015 tarihleri arasında yürürlükte bulunan ve 20.04.2014 tarihinde davalı ... ile Belediye ... sendikası arasında imzalanan bir Toplu ... Sözleşmesi daha bulunmaktadır. Ancak dava tarihinin 23.03.2014 olduğu ve ...’in dava tarihinden sonra imzalandığı dikkate alındığında bu ...’den davacının faydalanma hakkı olup olmadığının değerlendirilmesine gerek bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.
İlk derece mahkemesince ve bölge adliye mahkemesince hükme esas alınan bilirkişi raporunda ise, davacının muvazaa nedeniyle davalı belediyenin bağıtladığı ...’lerden faydalanması gerektiği kabul edilmesine karşın davalı belediyenin bağıtladığı 1.1.2012-31.12.2013 tarihleri arasında yürürlükte bulunan ... uygulandıktan sonra 1.3.2013-28.2.2015 tarihleri arasında yürürlükte bulunan alt işveren şirket tarafından bağıtlanan toplu ... sözleşmesi de sanki davalı ... tarafından bağıtlanmış gibi dikkate alınarak hesaplama yapılmıştır. Kendi içerisinde çelişkili bu husus hatalı bulunmuştur.
Davalı ... ile dava dışı şirketler arasındaki hizmet alım sözleşmesinin muvazaalı olduğunun kabulü halinde, davacının artık alt işverenin değil, asıl işverenin taraf olduğu toplu ... sözleşmesinden yararlanabileceğinin kabulü gerektiği kuşkusuzdur. Davacının, hem Belediye’nin bağıtladığı hem de alt işverenin bağıtladığı toplu ... sözleşmelerinden yararlandırılması mümkün değildir. Aynı anda iki toplu ... sözleşmesinden yararlanma da mümkün değildir. Açıklanan sebeplerle öncelikle, davacının mülga 2822 sayılı Kanunun 9. maddesi ve 07.10.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6356 sayılı Kanunun 39. maddesi bağlamında 01.01.2012-31.12.2013 dönemini kapsayan toplu ... sözleşmelerinden yararlanma şartlarını taşıyıp taşımadığı belirlenmeli, davacının Belediye’nin bağıtladığı toplu ... sözleşmesinden faydalanamaması halinde bu kez alt işveren tarafından bağıtlanan toplu ... sözleşmesi bakımından kendisine yapılan eksik ödemelerin hüküm altına alınması talebi değerlendirilmeli, sonucuna göre ve usuli kazanılmış haklar da gözetilerek bir karar verilmelidir.
Açıklanan maddi ve hukuki esaslar gözetilmeden eksik inceleme ile hüküm kurulması hatalı olup, kararın bu sebeple bozulması gerekmiştir.
2- Taraflar arasındaki bir diğer uyuşmazlık fazla çalışma ücreti alacağının hesaplanma yöntemi konusundadır.
Kabule göre; fazla çalışma ücreti alacağının, 1.1.2012-31.12.2013 tarihleri arasındaki toplu ... sözleşmesinde %70 zamlı hesaplanması öngörülmüş olmasına karşın davacının sendikaya üye olduğu tarihten sonraki dönemin %100 zamlı hesaplanması hatalıdır. Az yukarıda açıklanan 1. bende göre değerlendirme yapılarak sonucuna göre hesaplamada uygulanacak zam oranı belirlenmelidir.
3-Taraflar arasında davacının fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir.
İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda ise işçinin ihtirazi kayıt ileri sürmesi beklenemeyeceğinden, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının her türlü delil ile ispatı mümkündür.
Somut uyuşmazlıkta; Mahkemece davacı tanıklarının beyanından hareketle ve taleple bağlı kalınarak davacının haftanın 5 günü 08.00-20.00 arası 1.5 saat ara dinlenme süresi kullanarak , hafta sonu ise günde 7 saat 1 saat ara dinlenme süresi kullanarak çalıştığı bu şekilde haftalık 13.5 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilmiştir. Ne var ki; Mahkemece varılan sonuç dosyadaki ispat durumu ile örtüşmemektedir.
Davacı tanıklarının husumetli olduğu bir başka deyişle işverene karşı açmış oldukları davaları bulunduğu anlaşılmaktadır. Tek başına husumetli tanık anlatımlarının hükme esas alınması mümkün değildir. Davacı tanıklarından ...’nın dava dosyasında fazla çalışma talebinin reddedildiği, taraf temyizine karşın bu hususun Dairemizce bozma nedeni yapılmadığı görülmektedir. (Dairemizin 2017/21603 Esas numaralı ilamı) Diğer davacı tanığı ...’un dosyasında ise haftada 15 saat kabul edilen fazla çalışma talebi tanıkların husmetli olması nedeniyle davalı tanığı ... ...’in beyanına göre hesaplama yapılması için bozulmuştur ( Dairemizin 2020/132 Esas sayılı ilamı)
Davacı ile aynı işi yapan ... ... isimli işçiye ait dava dosyası ise Dairemizce 2017/28552 Esas numarası üzerinden incelenmiş ve davalı işyerinde haftanın 6 günü sabah 10.00 – akşam 20.00 saatleri arasında 1,5 saat ara dinlenmesi yaparak günde 8,5 saat, haftanın 6 günü 51 saat fiilen çalıştığı, buna göre davacının çalıştığı tüm süre boyunca haftada 6 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilmiştir.
Açıklanan sebepler ile eldeki uyuşmazlık bakımından da, davacının haftada 6 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilerek sonuca gidilmesi gerektiği kanısına varılmaktadır.
Ayrıca, sözü geçen Dairemizin 2017/28552 Esas sayılı dosyasında haftada 6 saat fazla çalışmanın yanısıra hafta tatili gününde de 1 saat 7.5 saati aşan çalışma olduğu kabul edilmiş ise de eldeki dava dosyasında mahkemece hafta tatili süresini aşan çalışma olmadığı kabul edilmiş ve davacının bu konuda temyizi olmamıştır.
Hal böyle olunca, davacının haftada 6 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilerek sonuca gidilmesi yerine haftada 13.5 saat fazla çalışma yaptığının kabul edilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ:
Temyiz olunan İlk Derece Mahkemesi kararının ve bu karara karşı istinaf başvurusunu esastan reddeden Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebepten/sebeplerden dolayı BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 25.06.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi