MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
DAVA TÜRÜ : ELATMANIN ÖNLENMESİ-PROJEYE AYKIRILIĞIN ESKİ HALE GETİRİLMESİ

Taraflar arasında görülen elatmanın önlenmesi, projeye aykırılığın eski hale getirilmesi davası sonunda, yerel mahkemece davanın kabulüne ilişkin olarak verilen karar davalı vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi ... "ın raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;
-KARAR-

Dava, paydaşlar arasında el atmanın önlenmesine ilişkindir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden; çekişme konusu 2037 ada 5 parsel sayılı kargir apartman niteliğindeki taşınmazın 19/26 payının hükmen 23.05.2002 tarihinde davacı ... adına, 7/26 payının satışla 07.04.2004 tarihinde davalı ... adına tescil edildiği, ... adına ait pay üzerinde 07.06.2004 tarihinde ... lehine intifa hakkı tesis edildiği, taşınmaz üzerinde bodrum katta işyeri, zemin ve normal katlarda birer daire bulunduğu, ikinci normal kat sahanlığında sac/demir profille kasa oluşturulduğu, teras kata monte edilmiş çelik kapıdan girildiği, çatının terasa bakan yüzünde çift camlı ... doğrama monte edilmiş olduğu, teras haricindeki alanın kiremit çatı ile kaplı olduğu anlaşılmaktadır.
Bilindiği üzere; paylı mülkiyette taşınmazdan yararlanamayan paydaş, engel olan öteki paydaş veya paydaşlardan payına vaki elatmanın önlenilmesini her zaman isteyebilir. Hatta elbirliği mülkiyetinde dahi paydaşlardan biri öteki paydaşların olurlarını almadan veya miras şirketine temsilci atanmadan tek başına ortak taşınmazdan yararlanmasına engel olan ortaklar aleyhine elatmanın önlenilmesi davası açabilir. Ancak, o paydaşın, payına karşılık çekişmesiz olarak kullandığı bir kısım yer varsa açacağı elatmanın önlenilmesi davasının dinlenme olanağı yoktur. Yerleşmiş Yargıtay İçtihatlarına ve aynı doğrultudaki bilimsel görüşlere göre payından az yer kullandığını ileri süren paydaşın sorununu elatmanın önlenilmesi davası ile değil, kesin sonuç getiren taksim veya şuyun satış yoluyla giderilmesi davası açmak suretiyle çözümlemesi gerekmektedir.
Öte yandan, yurdumuzda sosyal ekonomik nedenlerle kırsal kesimlerden kentlere aşırı akım, nüfus çoğalması, büyük mesken ve işyeri ihtiyacı nedeniyle hızlı yapılaşma karşısında görevli mercilerin aciz kalmaları veya çeşitli nedenlerle göz yummaları sonucu, izinsiz, ruhsatsız, resmi kayıtlara bağlanmayan büyük yerleşim alanları oluştuğu, bu arada paylı taşınmazların tapuda resmi ifrazları yapılmadan paydaşlar arasında haricen veya fiilen taksim edilip üzerlerine büyük mahalleler hatta beldeler yapıldığı bir gerçektir. Bilindiği üzere M.K.nun 706, B.K.nun 2l3, T.K.nun 26. maddeleri hilafına tapulu taşınmazlarda harici veya fiili taksim ile payların mülkiyeti ana taşınmazdan ayrılamaz. Nevarki, taşınmazın kullanma biçimi tüm paydaşlar arasında varılan bir anlaşma ile belirlenmiş yada fiili bir kullanma biçimi oluşmuş, uzun süre paydaşlar bu durumu benimsemişlerse kayıtta paylı, eylemsel olarak (fiilen) bağımsız bu oluşumun tapuda yapılacak resmi taksime veya şuyun satış suretiyle giderilmesine yahut o yerde bir imar uygulaması yapılmasına kadar korunması, " ahde vefa" kuralının yanında M.K.nun 2. maddesinde düzenlenen iyiniyet kuralının da bir gereğidir. Aksi halde, pekçok kimse zarar görecek toplum düzeni ve barışı bozulacaktır.
O halde, paydaşlar arasındaki elatmanın önlenilmesi davalarında öncelikle tüm paydaşları bağlayan harici bir taksim sözleşmesi ve özel bir parselasyon planın olup olmadığı veya fiili kullanma biçiminin oluşup oluşmadığı üzerinde özenle durulmalı, varsa çekişmeli yerin kimin kullanımına terkedildiği saptanılmalı, harici veya fiili taksim yoksa uyuşmazlık yukarıda değinildiği gibi, M.K.nun müşterek mülkiyet hükümlerine göre çözümlenmelidir.
TMK"nın 692/1 maddesi de "Paylı malın özgülendiği amacın değiştirilmesi, korumanın veya olağan şekilde kullanmanın gerekli kıldığı ölçüyü aşan yapı işlerine girişilmesi veya paylı malın tamamı üzerinde tasarruf işlemlerinin yapılması, oybirliğiyle aksi kararlaştırılmış olmadıkça, bütün paydaşların kabulüne bağlıdır." şeklinde düzenlenmiştir.
Somut olayda, çekişme konusu taşınmaz üzerindeki betonarme yapının herhangi bir projesinin bulunmadığı, taşınmazda kat irtifakı ve kat mülkiyeti kurulmadığı saptanmıştır. Bu durumda uyuşmazlığın paylı mülkiyet hükümlerine göre çözümleneceği açıktır.
Taşınmaz üzerindeki yapının çatı katı girişine demir kapı konulduğu ve davalı tarafından çatıda inşa faaliyetleri yapıldığı keşfen saptanmış olup TMK 692/1 maddesine göre olağan kullanımın gerektirdiği ölçüyü aşar nitelikteki yapı işlerinin oybirliği ile yapılması gerektiği davacı paydaşın bu faaliyetler ile ilgili onayının bulunmadığı saptanmakla el atmanın önlenmesi davasının kabulünde kural olarak isabetsizlik yoktur. Davalının bu yöndeki temyiz talebinin reddine,
Davalının diğer temyiz itirazlarına gelince;
... Belediye Başkanlığının 21.01.2009 ve 2009/107-109 sayılı yazısı ile çekişme konusu taşınmaz üzerindeki yapının mimari projesinin bulunmadığı, ... Belediyesi coğrafi bilgi sisteminde dava konusu binada tadilat öncesinde kiremit çatı olduğu ve teras bulunmadığı belirlenmiş olduğuna göre, eski hale getirme talebinin bu doğrultuda kabulüne karar verilmesi gerekirken projeye uygun olarak yapılması gerektiğine ilişkin mahkeme kararı isabetli değildir.
Öte yandan, davalı ..."ın 7/26 payı üzerinde ... lehine intifa hakkı tesis edildiği, davada yıkım isteği de bulunduğundan şahsi hak sahibinin davada yer alması zorunludur.
Hal böyle olunca; öncelikle yıkım isteği yönünden intifa hakkı sahibi ..."in davada yer almasının sağlanması, bu gereklilik yerine getirildikten sonra çatının talep doğrultusunda tespit edilen eski hale getirilmesi yönünde karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve yanılgılı şekilde karar verilmiş olması doğru değildir.
Davalının bu yönde temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerle HUMK."nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 12.10.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.