MAHKEMESİ : İSTANBUL 29.ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ : 20/12/2012
NUMARASI : 2011/163-2012/314

Taraflar arasında görülen tazminat davasının yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen hüküm taraflarca temyiz edilmiştir. Temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılması davacı (birleşen davada davalı) vekili tarafından istenilmekle; taraflara yapılan tebligat üzerine duruşma için tayin olunan günde davacı (birleşen dosyada davalı) vekili Av.H. İ. ile davalı (birleşen dosyada davacı) vekili Av. geldi. Gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendikten sonra işin daha derinlemesine incelenmesi ve bu konuda bir araştırma yapılması gerektiği heyetçe zorunlu görüldüğünden, Yargıtay Kanununun 24/1 ve Yargıtay İç Yönetmeliğinin 21/3 maddeleri uyarınca görüşmenin 04.02.2013 günü saat 14.00’e bırakılması uygun görüldü.
Belirli gün ve saatte dosyadaki bütün kâğıtlar okunarak, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlenip, gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili dilekçesi ile; davacı şirket ile davalı (arsa sahibi) arasında (Yasha Adi Ortaklığı adı altında) sözleşme akdedildiğini; iş bu sözleşme ile, davalının maliki bulunduğu 606 parsel sayılı (20.000 m²) arsa üzerinde 29 adet 1.sınıf lüks villanın yapımı ve taraflar arasında paylaşımı esaslarının düzenlendiğini; iş bu sözleşmeye dayalı olarak, davacı şirketin, tüm edimlerini yerine getirdiği halde; davalının, sözleşmedeki edimlerini yerine getirmediğini, sözleşmeyi de feshettiğini; haksız fesih nedeniyle, davacının uğradığı tüm zararlarını BK.369 vd. maddeleri gereğince ödemek zorunda olduğunu iddia ederek; uğradıkları kazanç kaybından, şimdilik kaydıyla, 1.500.000 TL’nin fesih tarihinden (23.12.2005 tarihinde) itibaren işleyecek faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde; zamanaşımı def’inde bulunmuş, (davanın 03.12.2004 tarihli istisna sözleşmesinden kaynaklandığından 5 yıllık sürenin geçtiğini belirtmiş); esası bakımından da, kazanç kaybının somutlaştırılması gerektiğini ve belgeye dayanılması gerektiğini; 29.12.2005 tarihli ihtarın, fesih bildirimi olmayıp, akde aykırılık nedeniyle (edimlerin yerine getirilmesi için) çekildiğini; davacının hiçbir talep hakkının bulunmadığını, zira gerçekleştirdiği inşaatın %0 oranında kaldığını; bu nedenle, yoksun kalınan karın da mevcut bulunmadığını savunup; davanın reddini istemiştir.
Birleşen davada ise, davacı (karşı davalı) vekili; taraflar arasında düzenlenmiş, 10.06.2004 ve 03.12.2004 tarihli iki adet sözleşme bulunduğunu; davalının (k.davacının) sözleşme gereğini yerine getirmediğini, davacı tarafından projeye ve üçüncü kişilere yapılan harcamalar ve ödemeler bulunduğunu; bu paraların, fazlaya ilişkin hak saklı tutularak 250.000 USD’nin, ticari faizi ile birlikte davalı taraftan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı (k.davacı) vekili cevap dilekçesinde; sözleşmenin davacı tarafından haksız olarak feshedildiğini, İstanbul 12.Ticaret Mahkemesinin kararı ile bu hususun saptandığını; bu nedenle, davacının bir alacak talebinde bulunamayacağını savunup; açtıkları bu davanın, İstanbul 7.Asliye Ticaret Mahkemesinin dosyası ile birleştirilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Dava dosyası, 04.04.2011 tarihli kararla iş bu dosya ile birleştirilmiştir.
Mahkemece; “Asli davada davacı şirket vekili kesinleşen İstanbul 12.Asliye Ticaret Mahkemesi kararını gerekçe göstererek davalı şirketin sözleşmeleri haksız feshettiğine dayalı olarak bu kez mahkememizde olumlu zarar-kazanç kaybı isteğinde bulunmuş ise de; kesinleşen İstanbul 12.Asliye Ticaret Mahkemesi dosyasındaki belirlemelere göre davalının sözleşmeyi feshi nedeniyle sözleşmensin sona erdiği anlaşılmaktadır. Bu kapsamda kusurlu taraf diğer tarafın sözleşme uyarınca uğradığı müspet veya menfi zararlarını karşılamakla yükümlüdür. Mahkememizdeki davada, davacı taraf, sözleşmeye güvenden doğan olumlu zararlarının tahsilini istemiş ise de; kesinleşen İstanbul 12.Asliye Ticaret Mahkemesi dosyasındaki niteleme kapsamında sözleşmenin sona erdiği ve davacının olumsuz zararının tazminine karar verilmiş olmakla, ilişkinin sonlanmasına bağlı bu kez olumlu zarar talebi mahkemece hukuken kabul edilebilir nitelikte görülmemiş; ayrıca, birleşen dosya yönünden ise, kesinleşen mahkeme kararına göre birleşen dosya davacısının sözleşmeyi haksız feshettiği olgusu gözetildiğinden yaptığı ödemeleri talep hakkı bulunmamakla her iki davanın da reddine karar vermek gerekmiştir.” Gerekçesiyle, davanın ve birleşen davanın reddi cihetine gidilmiş, hüküm taraf vekillerince süresinde temyiz edilmiştir.
Taraflar arasında görülüp sonuçlanan İstanbul 12.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2006/173 Esas nolu dosyasının incelenmesinde; iş bu davanın davacısı tarafından, davalı şirket aleyhinde, 1.262.853,66 TL üzerinden yapılan icra takibine haksız itirazın iptali istemine ilişkin olduğu; mahkemece, taraflar arasında inşaat ortaklığı sözleşmesinin davalı (arsa sahibi) tarafından haksız feshedildiği ve davacının talebinin menfi zarar kapsamında bulunduğu belirtilerek, davanın kabulü ile itirazın taleple bağlı kalınarak 1.262.853,66 TL üzerinden iptaline karar verildiği, kararın Yargıtay 13.Hukuk Dairesinin 29.09.2009 tarih ve 2009/7554 -10508 sayılı kararı ile onanarak kesinleştiği anlaşılmaktadır.
Asıl dava yönünden yapılan temyiz incelemesinde;
Davada, taraflar arasında yapılan 03.12.2004 tarihli inşaat ortaklığı sözleşmesi gereğince, davacının edimlerini yerine getirmiş olmasına rağmen; davalı tarafından sözleşmenin haksız ve kusurlu olarak feshedildiği ve taraflar arasında görülüp sonuçlanan İstanbul 12.Asliye Ticaret Mahkemesin kararında, davacının talebinin menfi zarar kapsamında olduğu, bu haksız fesih nedeniyle davacının tüm zararlarını (olumlu-olumsuz zararlarını) talep etme hakkı olduğu belirtilmiş bulunduğundan, olumlu zararlarının da karşılanması için iş bu davanın açıldığı ifade edilerek; şimdilik kaydıyla 1.500.000 TL’nin 23.12.2005 fesih tarihinden itibaren en yüksek banka avansı faiziyle tahsiline karar verilmesi talep edilmiştir.
Taraflar arasında 10.06.2004 ve 03.12.2004 tarihli sözleşmeler yapıldığı, 10.06.2004 tarihli sözleşme kapsamında bu anlaşmanın inşaat ortaklığı anlaşması niteliğinde olduğu, Bodrum ilçesi, Gökçebel Köyündeki 20.000 m² arsa üzerinde yazlık evlerin yapımı ve satışına ilişkin bir anlaşmayı içerdiği, arsa bedelinin 600.000 TL olarak belirlendiği, davacı yanın yüklenici durumda olduğu, tarafların ortaklık paylarının %50’şer öngörüldüğü; 10.06.2004 tarihli sözleşmeye dayalı olarak da 03.12.2004 tarihli adi ortaklık sözleşmesinin yapıldığı ve sözleşme de 29 adet villanın yapılmasının kararlaştırıldığı, kar paylarının %50’şer olarak belirlendiği anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlık, taraflar arasında akdedilen inşaat ortaklığı sözleşmesinin davalı tarafından (haksız) feshi nedeniyle, davacının uğradığı olumlu zararın talep edilip edilemeyeceği noktasındadır.
Öncelikle olumlu ve olumsuz zarar kavramları üzerinde durulmasında fayda mülahaza edilmektedir.
Olumlu (müspet) zarar; sözleşmenin hiç veya gereği gibi ya da vaktinde ifa edilmemesinden doğan zarardır. Görülüyor ki, müspet zarar alacaklının tam ve doğru bir ifaya ilişkin menfaatidir. Müspet zarar; edim, borçlu tarafından tam ve gereği gibi yerine getirilmiş olsaydı, alacaklının malvarlığının göstereceği durum ile hali hazırda gösterdiği durum arasındaki farktan oluşur.
Olumsuz (menfi) zarar ise; sözleşmenin kurulmasından veya geçersiz olmasından doğan zarardır. Burada sözleşmenin kurulduğuna veya geçerli olarak kurulmuş bulunduğuna duyulan güvenin boşa çıkmasından doğan bir zarar sözkonusudur. Alacaklının malvarlığının hali hazır durumu ile sözleşme yapılmamış olsaydı arzedeceği durum arasındaki fark, menfi zararı meydana getirir. Menfi zarar, alacaklının söz konusu sözleşmeyi yapmamasındaki menfaate tekabül eden zarardır. (Prof.Dr.Fikren Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümleri, 12.Baskı Eylül 2010-İSTANBUL, sayfa 1013-1014)
Müspet zarar; kusursuz olan tarafın, temerrüde düşen taraftan, sözleşme yürürlükte kaldığı sürece istenebilecek bir tazminat türü olduğu gibi; sözleşmeden kusurlu olarak dönen taraftan da istenebilir. Yeter ki, sözleşmeden dönülmemiş olsun, dönülmüş ise dönen taraf kendisi olmasın ve kusursuz bulunsun. (İzzet Karataş, Eser (İnşaat yapım) sözleşmeleri, Ankara 2004, sayfa 410)
Davacı tarafın, yukarıda açıklanan ilkeler çerçevesinde davalı ile yaptığı inşaat ortaklığı sözleşmesinin; davalı tarafından haksız feshi nedeniyle, uğradığı tüm zararlarını talep etme hakkı mevcuttur. Mahkemece, bu husus gözetilmeksizin, taraflar arasında önceki görülen davada davacının olumsuz zararları karşılanmış bulunduğundan, ilişkinin sonlanmasına bağlı bu kez olumlu zarar talebinin, hukuken kabul edilebilir nitelikte görülmediğinden bahisle; davanın reddine karar verilmiş olması doğru görülmemiştir.
2)Birleşen dava yönünden yapılan temyiz incelemesinde;
Davacı (arsa sahibi), davalı ile yapılan inşaat ortaklığı sözleşmelerine göre, davacıya ait arsa üzerinde tüm masrafları kendisine ait olmak üzere villa inşaatı yapmak zorunda olan davalının; inşaata başlamadığını, oluşturması gereken örnek evleri inşa etmediğini, projeyi gerçekleştirmediğini; bu nedenle, pek çok ödemelerin kendileri tarafından yapıldığını iddia ederek; projelere ve üçüncü kişilere yapılan her türlü harcama ve ödemeler nedeniyle, davalıdan fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla 250.000 USD’nin ticari faizi ile tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Mahkemece, kesinleşen mahkeme kararına göre birleşen dosya davacısının, sözleşmeyi haksız feshettiği olgusu gözetildiğinde, yaptığı ödemeleri talep hakkı bulunmamaktadır, denilmek suretiyle; davanın reddi cihetine gidilmiştir.
Taraflar arasında, 10.06.2004 tarihli sözleşmeye istinaden 03.12.2004 tarihinde imza altına aldıkları Adi Ortaklık Sözleşmesi akdedilmiştir. Bu sözleşmede, her iki yanın bir ortaklık kurdukları, yeni kurulan ortaklığın adının Yasha Adi Ortaklığı olduğu, anlaşma konusu arsa üzerine 29 adet villa yapılacağı (Söz.md.3) ortaklığa ait kar paylarının %50+%50 şeklinde olduğu, yine birinci sözleşmede kabul edildiği şekilde kar payları belirlenmiş bulunmaktadır. Taraflar arasında yapılan bu adi ortaklık sözleşmesinin davacı tarafça 23.12.2005 tarihli ihtarname ile feshedildiği, davalı tarafın 3.kişi Ali Sezen’e (ortaklık alacaklısına) gönderdiği ihtarnameden de anlaşılmaktadır.
Davacı ortağın, ortaklık borçları için yaptığı ödemeleri ve yapılan harcama bedellerini talep etmesi, ortaklığın feshini ve ortaklığın tasfiyesini de kapsar. Uyuşmazlık, bu bağlamda değerlendirilip, çözümüne kavuşturulmalıdır.
Bu durumda, mahkemece; 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 620 ve devamı maddelerinde düzenlenen adi ortaklık hükümleri dikkate alınmalı, Türk Borçlar Kanununun 642.madde ve devamı hükümlerine göre tasfiye işlemi gerçekleştirilmelidir. Zira, 6101 sayılı Türk Borçlar Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 1.maddesine göre; Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten önceki fiil ve işlemlere, bunların hukuken bağlayıcı olup olmadıklarına ve sonuçlarına, bu fiil ve işlemler hangi kanun yürürlükte iken gerçekleşmişse, kural olarak o kanun hükümleri uygulanır. Ancak, Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girmesinden sonra bu fiil ve işlemlere ilişkin olarak gerçekleşecek temerrüt, sona erme ve tasfiye, Türk Borçlar Kanunu hükümlerine tabidir.
Adi ortaklık sözleşmesi, iki yada daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir. (TBK. 620/1 md.)
Adi ortaklık ilişkisi, TBK"nun 639.maddesinde sayılan sona erme sebeplerinden birinin gerçekleşmesi ile sona erer.Bu şekilde ortaklığın sona ermesinin başlıca iki sonucu ortaya çıkar. Bunlardan ilki, yöneticilerin görevlerinin sona ermesi, diğeri de ortaklığın tasfiyesidir.
Adi ortaklığın tüzel kişiliği yoktur. Bu nedenle adi ortaklığa karşı açılan dava, diğer ortakların tümüne karşı yöneltilmiş demektir. Başka bir anlatımla, aktif ve pasif taraf ehliyeti tüm ortaklara aittir. Bu açıdan ortaklar arasında mecburi dava arkadaşlığı vardır. Adi ortaklık, adına üçüncü kişiler aleyhine açılacak davaların bütün ortaklar tarafında açılması gerekir. Keza, bir ortağın diğer aleyhine açtığı davada da, tüm ortaklar davaya dahil edilmelidir.
Tasfiye, ortaklığın bütün malvarlığının belirlenip, ortakların birbirleri ile alacak verecek ve ortaklıktan doğan tüm ilişkilerinin kesilmesi yoluyla ortaklığın sonlandırılması, malların paylaşılması ya da satış yoluyla elden çıkarılmasıdır. Diğer bir anlatımla tasfiye memuru tarafından yapılacak bir arıtma işlemi olup; hesap ve işlemlerin incelenip, bir bilânço düzenlenerek, ortaklığın aktif ve pasifi arasındaki farkı ortaya koymaktır.
Tasfiye usulünü düzenleyen Türk Borçlar Kanununun 644.maddesine göre; "Ortaklığın sona ermesi hâlinde tasfiye, yönetici olmayan ortaklar da dâhil olmak üzere, bütün ortakların elbirliğiyle yapılır. Ancak, ortaklık sözleşmesinde, ortaklardan biri tarafından kendi adına ve ortaklık hesabına belirli bazı işlemlerin yapılması öngörülmüşse, bu ortak, ortaklığın sona ermesinden sonra da o işlemleri tek başına yapmak ve diğerlerine hesap vermekle yükümlüdür.
Ortaklar, tasfiye işlerini yürütmek üzere tasfiye görevlisi atayabilirler. Bu konuda anlaşamamaları hâlinde, ortaklardan her biri, tasfiye görevlisinin hâkim tarafından atanması isteminde bulunabilir.
Tasfiye görevlisine ödenecek ücret, sözleşmede buna ilişkin bir hüküm veya ortaklarca oybirliğiyle verilmiş bir karar yoksa tasfiyenin gerektirdiği emek ile ortaklık malvarlığının geliri göz önünde tutularak hâkim tarafından belirlenir ve ortaklık malvarlığından, buna imkân bulunamazsa, ortaklardan müteselsilen karşılanır.
Tasfiye usulüne veya tasfiye sonucunda her bir ortağa dağıtılacak paya ilişkin olarak doğabilecek uyuşmazlıklar, ilgililerin istemi üzerine hâkim tarafından çözüme bağlanır.".
Aynı yasanın kazanç ve zararın paylaşımı başlıklı 643. maddesinde ise " Ortaklığın borçları ödendikten ve ortaklardan her birinin ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve koymuş olduğu katılım payı geri verildikten sonra bir şey artarsa, bu kazanç, ortaklar arasında paylaşılır.
Ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse, zarar ortaklar arasında paylaşılır." hükmü yer almaktadır. Katılım payı olarak bir şeyin mülkiyetini koyan ortak, ortaklığın sona ermesi üzerine yapılacak tasfiye sonucunda, o şeyi olduğu gibi geri alamaz; ancak koyduğu katılım payına ne değer biçilmişse, o değeri isteyebilir. Bu değer belirlenmemişse, geri alma, o şeyin katılım payı olarak konduğu zamandaki değeri üzerinden yapılır.( TBK" nun 642. md.)
Keza, aynı yasanın kazanç ve zarara katılma başlıklı 623. maddesine göre de; "Sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa, her ortağın kazanç ve zarardaki payı, katılım payının değerine ve niteliğine bakılmaksızın eşittir.
Sözleşmede ortakların kazanç veya zarara katılım paylarından biri belirlenmişse bu belirleme, diğerindeki payı da ifade eder.
Bir ortağın zarara katılmaksızın yalnız kazanca katılacağına ilişkin anlaşma, ancak katılma payı olarak yalnızca emeğini koymuş olan ortak için geçerlidir." hükmünü ihtiva etmektedir.
Mahkemece yapılacak iş; yukarıdaki yasa hükümlerine göre, öncelikle, ortaklık sözleşmesinde bu hususta hüküm bulunup bulunmadığına bakmak, hüküm bulunduğu takdirde tasfiyenin sözleşmedeki hükümlere göre yapılmasını sağlamak; böyle bir hükmün bulunmaması halinde ise ortakların anlaşarak tasfiye memuru belirlemelerini istemek; bu konuda anlaşamamaları halinde ise hakim tarafından tasfiye işlemini gerçekleştirecek (ortaklığın faaliyet alanına göre konusunda uzman bir veya üç kişiyi) tasfiye memuru olarak resen atamak olmalıdır.
Bundan sonra ise, tasfiye işlemleri; hakim tarafından öngörülecek üçer aylık (uyuşmazlığın mahiyetine göre süreler uzatılıp kısaltılabilir) dönemlerde tasfiye memuru tarafından 3 aşamada gerçekleştirilmelidir.
Birinci aşamada; ortaklığın sona erdiği tarih itibariyle ortaklığın tüm malvarlığı (aktif ve pasifi ile birlikte) belirlenmeli, yönetici ve idareci ortaktan ortaklık hesabını gösterir hesap istenmeli, verilen hesapta uyuşmazlık çıktığı takdirde, taraflardan delilleri sorularak toplanmalı, tasfiye memurunun belirlediği malvarlığı bilânçosu taraflara tebliğ edilmeli, bu husustaki itirazları da karşılanıp, toplanacak delillere göre değerlendirilmelidir.
İkinci aşamada; ortaklığın malvarlığına ilişkin satış ve nakde çevirme işlemi (TMK"nun 634. vd. maddelerinde düzenlenen resmi tasfiye işlemi kıyasen uygulanmak suretiyle) gerçekleştirilmeli, şayet bu mallar mevcut değilse,değerleri bilirkişi marifetiyle saptanmalıdır.
Üçüncü ve son aşamada ise; yukarıdaki işlemler sonucu oluşan değerden, öncelikle ortaklığın borçları ödenmeli ve ortaklardan her birinin, ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve katılım payı geri verilmeli, bundan sonra bir şey artarsa, bu kazanç veya (ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse) zarar da belirlenerek ortaklara paylaştırılmak üzere son bilânço düzenlenmelidir.
Bu aşamalardan sonra ise; tasfiye memurunun yaptığı tasfiye işleminin sonuç bilançosuna göre hakim, (HMK"nun 297.maddesi uyarınca) tarafların hak ve yükümlülüklerini saptayıp, tasfiye işlemini sonlandırmalı ve bu doğrultuda hüküm oluşturmalıdır.
Bütün bu açıklamalar ışığında, somut olaya bakıldığında; mahkemece, taraflar arasındaki uyuşmazlığın adi ortaklığın tasfiyesine ilişkin bulunduğu kabul edilerek, uyuşmazlığın; yukarıda açıklanan ve maddeler halinde belirtilen sıra ve yöntem izlenerek çözüme kavuşturulması gerekmektedir.
Mahkemece yukarıda açıklanan hususlar dikkate alınmaksızın, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu, yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.
Bu itibarla yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, Yargıtay duruşmasında vekille temsil edilen taraflar için duruşma tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi hükümlerine göre takdir edilen 990"ar TL vekalet ücretinin yek diğerinden alınıp yek diğerine verilmesine ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edenlere iadesine, 04.02.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.