Taraflar arasındaki “Yurtdışı borçlanma hakkının tespiti” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Ankara 2.İş Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 18.12.2008 gün ve 2008/390 E.- 1141 K. sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 21.Hukuk Dairesinin11.02.2010 gün ve 2009/2046 E.-2010/1240 K.  sayılı ilamı ile;
(...Davacı, yurtdışında (Almanya"da) geçen hizmetlerini 3201 sayılı Yasa"ya göre Sosyal Sigortalar Kurumu nezdinde borçlanma hakkının mevcut olduğu hususunun tesbitini istemiştir.
Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
Dosyadaki bilgi ve belgelerden, davacının 15.01.1971-30.11.2001 tarihleri arasında Almanya"da çalıştığı, 07.04.2008 tarihinde yurda döndüğünü beyan ederek 16.04.2008 tarihinde Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı Sosyal Sigortalar Genel Müdürlüğü"ne borçlanma talebinde bulunduğu, davacının yurtdışına çıkmadan önce Türkiye"de 24.01.1969-01.12.1970 tarihleri arasında T.C. Emekli Sandığı mensubu olarak çalıştığı, 27.11.2000 tarihli talebine istinaden T.C. Emekli Sandığı tarafından Türk-Alman Sosyal Güvenlik Sözleşmesi uyarınca sandıklarına tabi 1 yıl 11 aylık hizmeti ile yurt dışındaki 24 yıl 9 aylık çalışması nazara alınarak 01.12.2000 tarihi itibariyle kısmi yaşlılık aylığı bağlandığı, davalı Kurumun, Türkiye"de en son T.C. Emekli Sandığı"na tabi olarak çalıştığından bahisle davacının yurtdışı borçlanma işlemleri yapılmak üzere belgelerini 24.04.2008 tarihli yazı ile Emekli Sandığı Hizmet Borçlanması ve İşlemleri Dairesi Başkanlığı"na gönderdiği anlaşılmaktadır. 
Davacının borçlanma talebinde bulunduğu 16.04.2008 tarihinde yürürlükte bulunan 3201 sayılı Yasa"nın 4958 sayılı Yasa"nın 56. maddesi ile değişik 3. maddesinin 2/a bendine göre, Türkiye"ye döndükten sonra yurtdışında geçen hizmetlerini borçlanmak isteyenlerden, herhangi bir sosyal güvenlik kuruluşuna tabi olmayanlar, Sosyal Sigortalar Kurumu"na yazılı olarak müracaat etmek suretiyle borçlanabilirler.
Öte yandan, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 1997/10-588-857, 1998/10-645 1999-237 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere, yurda  kesin dönüş yapmaktan söz edebilmek için  yurt dışında çalışan Türk Vatandaşlarının çalışma hayatına yönelik tüm ilişkilerini gerek çalıştığı işyerleri ve gerekse ilgili olduğu tüm sosyal güvenlik kuruluşları yönünden sona erdirmesidir. Somut olayda davacı, 07.04.2008 tarihinde yurda döndüğünü beyan etmiş ve pasaportunda 07.04.2008 tarihinde Türkiye"ye giriş yaptığı görülmekte olup, anılan tarihten sonra yurda kesin dönüş yapmadığına karine teşkil eden işsizlik yardımı vs. aldığına veya yurt dışında çalıştığına ilişkin yurtdışı şahsi sicil dosyasında bir bilgi ve belge de bulunmamaktadır. Bu durumda, davacı, yurda kesin dönüş yapmış olup, yurtdışına çıkmadan önce Türkiye"de 24.01.1969-01.12.1970 tarihleri arasında T.C. Emekli Sandığı mensubu olarak çalıştığından, 3201 sayılı Yasa"nın 4958 sayılı Yasa"nın 56. maddesi ile değişik 3. maddesinin 2/a bendi kapsamına girmemekte olup, T.C. Emekli Sandığı"na yurt dışı borçlanması yapması gerekmektedir.
Kaldı ki,  5754 sayılı Yasa"nın 79. maddesi ile 3201 sayılı Yasa"nın 3. maddesi 08.05.2008 tarihinden itibaren değişmiş ve 3201 sayılı Yasa"nın 1.maddesinde belirtilenler ile yurt dışında çalışmakta iken veya yurda kesin dönüş yaptıktan sonra ölenlerin Türk Vatandaşı olan hak sahipleri sigortalının Türkiye"de hiçbir sosyal güvenlik kuruluşuna tabi çalışması yoksa Sosyal Güvenlik Kurumu"na, Türkiye"de çalışması varsa en son tabi olduğu sosyal güvenlik kuruluşuna müracaat etmek suretiyle bu yasa ile getirilen haklardan yararlanacağı, sosyal güvenlik sözleşmeleri uygulanmak suretiyle kendilerine veya hak sahiplerine kısmi aylık bağlanmış olanların borçlanma işlemlerinin aylık aldıkları sosyal güvenlik kuruluşunca yapılacağı hükmü öngörülmüştür.
Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular dikkate alınmadan ve özellikle Kurum işleminin yerinde olduğu gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.           
O halde, davalı Kurumun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır...)
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ  EDEN  : Davalı SOSYAL GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞI vekili

 HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava; yurtdışı borçlanma hakkının tespiti istemine ilişkindir.
Davacı vekili; müvekkilinin, Türkiye"de 24.01.1969-1.12.1970 tarihleri arasında T.C. Emekli Sandığı mensubu olarak çalıştığını, 15.01.1971 tarihinde yurtdışında çalışmaya başlayan müvekkilinin 31.11.2001 tarihine kadar çalıştıktan sonra bu tarihte emekli olup, Türkiye"ye döndüğünü, müvekkilinin Türkiye"ye döndükten sonra herhangi bir sosyal güvenlik kuruluşuna tabi olarak çalışması olmadığından, 3201 Sayılı Yasanın 3/2-a maddesi gereğince yurtdışı hizmetlerini borçlanmak üzere SSK."ya başvuruda bulunmuş ise de, talebinin kabul edilmeyerek başvuru evrakının Emekli Sandığına gönderildiğini belirterek,  müvekkilinin yurtdışında geçen hizmetlerini 3201 Sayılı Yasaya göre SSK nezdinde borçlanma hakkının mevcut olduğunun tespiti ile aksine kurum işleminin iptaline ve borçlanma talebinin davalı SSK tarafından karşılanmasına karar verilmesini istemiştir.
Davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı (Devredilen Sosyal Sigortalar Genel Müdürlüğü) vekili; 16.04.2008 tarihinde yurtdışı borçlanma talebinde bulunan davacının, yurtdışından emekli olduğu ve Türkiye"de en son Emekli Sandığına tabi olarak çalıştığının tespiti üzerine 24.04.2008 tarihinde davacının yurtdışı borçlanma işlemleri yapılmak üzere belgelerinin Emekli Sandığının ilgili daire başkanlığına gönderildiğini, kurum işleminin mevzuata uygun olduğu belirtilerek, davanın reddine karar verilmesini dilemiştir.
Yerel mahkemece; “Davacının borçlanma talebinde bulunduğu tarih göz önüne alındığında, Türkiye"de herhangi bir sosyal güvenlik kuruluşuna tabi çalıştığı veya çalışması bulunduğunun belirlenemediği, o halde, davacının borçlanma talebinin yerinde olduğu” gerekçesiyle  istemin kabulüne karar verilmiştir.
Davalı Kurum vekilinin temyizi üzerine Özel Daire; yukarıda metni yazılı gerekçe ile hükmün bozulmasına oyçokluğuyla karar vermiş, yerel mahkemece, önceki kararda direnilmiştir. Direnme hükmünü, davalı vekili temyize getirmiştir.
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davacının yurtdışında çalıştığı süreleri hangi sosyal güvenlik kurumuna borçlanması gerektiği noktasında toplanmaktadır.
Konuyla ilgili genel bir açıklama yapılmasında yarar vardır.
Belirtmek gerekir ki, yurt dışındaki vatandaşların sosyal güvenliklerinin sağlanması bakımından, ülkemizde “yurt dışı hizmet borçlanması” olanağı vardır.
Yurt dışındaki vatandaşların sosyal güvenliklerinin sağlanmasına yönelik ilk düzenleme, 1978 yılında çıkarılan 2147 sayılı “Yurt Dışında Çalışan Türk Vatandaşlarının Yurt Dışında Geçen Çalışma Sürelerinin Sosyal Güvenlikleri Bakımından Değerlendirilmesi Hakkında Kanunu”dur. Bu Kanuna göre, ikili veya çok taraflı sosyal güvenlik sözleşmesi yapılmış olup olmadığına bakılmaksızın, yabancı ülkelerde çalışmış ve çalışmakta olan Türk vatandaşlarına, yurt dışında geçen hizmetlerinin tamamını borçlanma imkanı tanınmıştır.
Ancak uygulamada ortaya çıkan sorunlara yeteri kadar çözüm getirmediği için 2147 Sayılı Kanunun yerine, halen yürürlükte bulunan ve önceki kanundan yararlananların kazanılmış haklarını saklı tutan 3201 sayılı “Yurt Dışında Bulunan Türk Vatandaşlarının Yurt Dışında Geçen Sürelerinin Sosyal Güvenlikleri Bakımından Değerlendirilmesi Hakkında Kanun” çıkarılmıştır.
3201 Sayılı Kanunun 3.maddesinde yurtdışı borçlanma hakkının kullanılması bakımından başvurulacak kuruluşlar gösterilmiştir.
3201 Sayılı Kanunun 29.07.2003 tarih ve 4958 Sayılı Kanunun 56.maddesiyle değişik “Başvurulacak kuruluşlar” başlıklı 3.maddesi;
“1)Halen yurt dışında bulunanlar;
a)Yurt dışına çıkmadan önce Türkiye"de herhangi bir sosyal güvenlik kuruluşuna tabi çalışması olmayanlar Sosyal Sigortalar Kurumuna,
b)Yurt dışına çıkmadan önce Türkiye"de son defa prim, kesenek ve karşılık ödenen sosyal güvenlik kuruluşuna,
c)Ev kadınları Bağ-Kur"a,
Yazılı olarak müracaat etmek suretiyle borçlanabilirler.
2)Türkiye"ye döndükten sonra yurtdışında geçen hizmetlerini borçlanmak isteyenler;
a)Herhangi bir sosyal güvenlik kuruluşuna tabi olmayanlar, Sosyal Sigortalar Kurumuna,
b)Müracaat tarihinde çalışmakta olanlar tabi oldukları sosyal güvenlik kuruluşuna,
c)Başvuru tarihinde herhangi bir sosyal güvenlik kuruluşuna tabi olmamakla birlikte yurda dönüş tarihinden sonraki çalışmalarından dolayı son defa tabi oldukları sosyal güvenlik kuruluşuna,
d)Hizmetlerinden bir kısmı yurt dışında iken borçlananlardan kalan hizmetlerini yurda dönüş yaptıktan sonra borçlanmak isteyenler ilk borçlanmayı yapan sosyal güvenlik kuruluşuna,
e)Ev kadınları Bağ-Kur"a,
Yazılı olarak müracaat etmek suretiyle borçlanabilirler.
3)Hak sahiplerinin borçlanması, yurt dışında çalışmakta iken veya yurda dönüş yaptıktan sonra ölenlerin hak sahipleri ilgili sosyal güvenlik kuruluşuna müracaat etmek suretiyle bu Kanunla getirilen haklardan yararlanırlar.”
hükmünü içermektedir.
Davacının yurtdışı çalışmalarını borçlanmak için başvurduğu 16.04.2008 tarihinde yukarıda belirtilen 3201 sayılı Yasa"nın 4958 Sayılı Yasa ile değişik 3.maddesi yürürlükte bulunmaktadır. Anılan madde, yurt dışı borçlanması yapmak isteyenleri öncelikle üç gruba ayırmış ve bu üç grubu da kendi içerisinde alt gruplara ayırmıştır. Anılan maddenin 1.bendinde halen yurt dışında bulunanların, 2.bendinde Türkiye"ye döndükten sonra yurtdışında geçen hizmetlerini borçlanmak isteyenlerin ve 3. bendinde de hak sahiplerinin borçlanması düzenlenmiştir.
Buna göre, halen yurt dışında bulunanlar (1.bent); yurt dışına çıkmadan önce Türkiye"de herhangi bir sosyal güvenlik kuruluşuna tabi çalışması olmayanlar Sosyal Sigortalar Kurumu (SSK.)"na; yurt dışına çıkmadan önce Türkiye"de son defa prim, kesenek ve karşılık ödenen sosyal güvenlik kuruluşuna; ev kadınları Bağ-Kur"a yazılı olarak başvurmak suretiyle borçlanabilirler.
Türkiye"ye döndükten sonra yurt dışında geçen hizmetlerini borçlanmak isteyenler (2.bent); herhangi bir sosyal güvenlik kuruluşuna tabi olmayanlar, Sosyal Sigortalar Kurumu"na; müracaat tarihinde çalışmakta olanlar tabi oldukları sosyal güvenlik kuruluşu"na, başvuru tarihinde herhangi bir sosyal güvenlik kuruluşuna tabi olmamakla birlikte yurda dönüş tarihinden sonraki çalışmalarından dolayı son defa tabi oldukları sosyal güvenlik kuruluşuna;Hizmetlerinden bir kısmı yurt dışında iken borçlananlardan kalan hizmetlerini yurda dönüş yaptıktan sonra borçlanmak isteyenler; ilk borçlanmayı yapan sosyal güvenlik kuruluşuna, ev kadınları Bağ-Kur"a, yazılı olarak müracaat etmek suretiyle borçlanabilirler.
Yurt dışında iken sürelerinin bir kısmını çalışarak geçirmiş ev kadınları, ev kadını olarak geçen süreleri için Bağ-Kur"a, çalışarak geçen süreleri için de yukarıda belirtilen düzenlemeye göre durumlarına uygun olan sosyal güvenlik kuruluşuna, kendilerine veya hak sahiplerine kısmi aylık bağlanmış olanlar ise aylık almakta oldukları sosyal güvenlik kuruluşuna müracaat edecektir.
Yurt dışında çalışmakta iken veya yurda kesin dönüş yaptıktan sonra ölenlerin hak sahipleri (3.bent); ilgili sosyal güvenlik kuruluşuna müracaat etmek suretiyle Kanunla getirilen haklardan yararlanırlar.
Uyuşmazlığın çözümünde, yukarıdaki madde hükmünde geçen “Herhangi bir sosyal güvenlik kuruluşuna tabi olmayanlar” ibaresine kimlerin gireceğinin belirtilmesi gerekir.
Öncelikle, somut uyuşmazlığın çözümü bakımından “tabi olmak” kavramının açıklanmasında yarar vardır:
Kişi, herhangi bir sosyal güvenlik kuruluşuna prim, kesenek veya karşılık ödemiş ise o kuruluşa “tabi” sayılır. Bunun karşıt anlamından, kişinin herhangi bir sosyal güvenlik kuruluşuna prim, kesenek veya karşılık ödememiş olması halinde, herhangi bir sosyal güvenlik kuruluşuna tabi olmayacağı sonucu ortaya çıkar.
Öyleyse, bir kimse, yurt dışına çıkmadan veya borçlanma isteminden önce hiçbir sosyal güvenlik kuruluşuna tabi değilse, Sosyal Sigortalar Kurumuna başvurmalıdır. Borçlanacak kimse yurt dışına çıkmadan veya yurda kesin dönüş yaptıktan sonra Bağ-Kur"lu ya da Emekli Sandığı iştirakçisi ise borçlanmak için bu kuruluşlardan birisine başvurmalıdır. Yurda döndükten sonra Bağ-Kur sigortalısı olmuşsa Bağ-Kur"a borçlanabilir (m.3/a).
Diğer taraftan, ilgili kişi, yurt dışına çıkmadan önce SSK."ya, ne kadar olursa olsun prim ödemişse, dönüşte ancak SSK."ya başvurabilir. Bağ-Kur"a prim, Emekli Sandığına kesenek ödemiş ise, borçlanma isteminin bu kuruluşlara iletilmesi gerekir.
Dolayısıyla prim, kesenek ve karşılığın yurt dışına çıkmadan önce ödenmesi ile kesin dönüşten sonra ödenmesi arasında bir fark yoktur (Aslanköylü, Resul:Sosyal Sigortalar Kanunu Yorumu, Ankara 2003, sahife:1269).
“Tabi olmak” kavramının somut uyuşmazlığın çözümü bakımından yapılan değerlendirilmesi sonucunda; 3201 Sayılı Yasa"nın 3.maddesi 2. bendinin (a) fıkrasında yer alan “Herhangi bir sosyal güvenlik kuruluşuna tabi olmayanlar” ibaresini; “Yurt dışına çıkmadan önce de herhangi bir sosyal güvenlik kuruluşuna tabi olmayanlar” şeklinde anlamak gerekir.
Yukarıdaki açıklamaların ışığında somut olayın incelenmesinde; davacının 15.01.1971-30.11.2001 tarihleri arasında Almanya"da çalıştığı, 07.04.2008 tarihinde yurda döndüğünü beyan ederek 16.04.2008 tarihinde Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı Sosyal Sigortalar Genel Müdürlüğü"ne borçlanma talebinde bulunduğu, davacının yurtdışına çıkmadan önce Türkiye"de 24.01.1969-01.12.1970 tarihleri arasında T.C. Emekli Sandığı mensubu olarak çalıştığı, 27.11.2000 tarihli talebine istinaden T.C. Emekli Sandığı tarafından Türk-Alman Sosyal Güvenlik Sözleşmesi uyarınca sandıklarına tabi 1 yıl 11 aylık hizmeti ile yurt dışındaki 24 yıl 9 aylık çalışması nazara alınarak 01.12.2000 tarihi itibariyle kısmi yaşlılık aylığı bağlandığı anlaşılmaktadır. 
Diğer taraftan, davacı, 07.04.2008 tarihinde yurda döndüğünü beyan etmiştir. Pasaportunda 07.04.2008 tarihinde Türkiye"ye giriş yaptığı görülmekte olup, anılan tarihten sonra yurda kesin dönüş yapmadığına karine teşkil eden işsizlik yardımı vs. aldığına veya yurt dışında çalıştığına ilişkin yurtdışı şahsi sicil dosyasında bir bilgi ve belge de bulunmamaktadır.
Davalı Kurumun, Türkiye"de en son T.C. Emekli Sandığı"na tabi olarak çalıştığından bahisle davacının yurtdışı borçlanma işlemleri yapılmak üzere belgelerini, 24.04.2008 tarihli yazı ile Emekli Sandığı Hizmet Borçlanması ve İşlemleri Dairesi Başkanlığı"na gönderdiği de, belirgindir.
Ayrıca, davacının yurda kesin dönüş tarihinden (07.04.2008) sonra Türkiye"de herhangi bir sosyal güvenlik kuruluşuna tabi çalışmasına ilişkin dosyasında bir bilgi ve belge de yoktur.
Bu belirlemelere göre, davacının yurt dışına çıkmadan önce Türkiye"de 24.01.1969-01.12.1970 tarihleri arasında T.C. Emekli Sandığı mensubu olarak çalıştığı sırada emekli keseneği ödemiş olmakla, Emekli Sandığına “tabi olduğu” açıktır.
Öyleyse, davacı yurt dışına çıkmadan önce sosyal güvenlik kuruluşuna tabi olması nedeniyle, borçlanma için yapılan başvuru tarihi itibariyle 3201 Sayılı Kanunun 4958 Sayılı Kanunun 56.maddesi ile değişik 3.maddesi 2.bendinin (a) fıkrası kapsamında değerlendirilemeyeceğinden, Emekli Sandığına yurt dışı borçlanması yapması gerekir.
Hukuk Genel Kurulu"ndaki görüşmelerde bu konu tartışılmış, azınlıkta kalan görüş sahipleri;
"3201 Sayılı Yasa"nın 3.maddesini bir bütün olarak yorumlayıp ve 2. bendinin (a) fıkrasında yer alan ‘Herhangi bir sosyal güvenlik kuruluşuna tabi olmayanlar’ ibaresini; ‘Türkiye"ye döndükten sonra  herhangi bir sosyal güvenlik kuruluşuna tabi olmayanlar’ şeklinde anlamak gerektiğini, yoksa çoğunluğun yorumladığı gibi ‘yurt dışına çıkmadan önce de herhangi bir sosyal güvenlik kuruluşuna tabi olmayanlar’ şeklinde anlamanın, söz konusu maddenin sistematiğine ve yasa koyucunun amacına uygun düşmediğini" belirterek, aynı gerekçeye dayalı yerel mahkeme kararının yerinde olduğunu bildirmişlerse de çoğunluk bu görüşe katılmamıştır.
 O halde, Hukuk Genel Kurulu’nca da, benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
 S O N U Ç : Davalı Kurum vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı H.U.M.K.nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, 10.11.2010 gününde oyçokluğuyla karar verildi.