Taraflar arasındaki “Haksız rekabet” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İstanbul 1. Fikri ve Sinai Haklar Hukuk Mahkemesi tarafından davanın kısmen reddine dair verilen 13.03.2007 Tarih ve 2006/407-2007/48 sayılı kararın incelenmesi davacı vekili ve katılma yolu ile de davalı tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 9.4.2009 Tarih ve 2007/14937-2009/ 4283 sayılı ilamı ile;
(...Davacı vekili, davalı şirketin müvekkili şirkete ait tescilli ve tanınmış markaları ile iltibas yaratacak şekilde aynı ibareleri ve tanıtma vasıtalarını içeren taklit ürünleri “www.gittigidiyor.com” adresi üzerinden ticaretini yapmak suretiyle satışa arz ettiğini,bu eylemlerinin müvekkilinin marka haklarına tecavüz ve haksız rekabet teşkil ettiğini ileri sürerek, davalının vaki haksız rekabetinin hükmen tespitine,men’ine ve yasaklanmasına, müvekkiline ait markalardan faydalanma haklarına tecavüzlerinin ref ve men’ine, dilekçede belirtilen markaları taşıyan parfüm ve her türlü kozmetik ürünlerinin davalının söz konusu internet sitesi üzerinden yayınının ve satışlarının durdurulmasına, satışa arzının önlenmesine, iltibasa sebebiyet veren ürünlerin ve ambalajların toplatılmasına ve imhasına, 10.000 YTL manevi tazminatın davalıdan faizi ile birlikte tahsiline, mahkeme kararının ilanına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, müvekkili şirket tarafından oluşturulan portalın çalışma sisteminin tamamen kullanıcılar arasında iletişimi sağlama ve yapılan alış verişlerde ödemenin güvenli bir şekilde gerçekleştirilmesi üzerine kurulduğunu, hiçbir ürünün satış, pazarlama, reklam ve dağıtımının müvekkili tarafından yapılmadığını, satışa arz olunan ürünlerin müvekkili şirket nezdinde bulunmadığını, site üzerinden gerçekleştirilen işlemlerle ilgili tüm hukuki sorumluluğun kullanıcılara ait olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece; iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre davalı firmanın servis sağlayıcı konumunda olduğu, servis sağlayıcılarının sorumluluğunun ürünün taklit olduğu uyarısına rağmen satışa arzına devam etmesi halinde söz konusu olduğu, davalıya uyarıda bulunulmadan doğrudan dava açıldığı, davalının servis sağlayıcısı olarak kendiliğinden ürünlerin taklit olup olmadığını bilebilecek durumda bulunmadığı, davalının haksız rekabetinden söz edilemeyeceği gerekçesiyle taklit kozmetik ürünlerinin yayın ve satışının önlenmesine, diğer talepler yönünden davalı tarafa husumet düşmediğinden o talepler yönünden davanın husumetten reddine karar verilmiştir.
Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.
1- Temyiz dilekçesinin verilme usulü HUMK’nun 434 ncü maddesinde açıklanmıştır. Buna göre; temyiz dilekçesinin temyiz defterine kayıt ettirilip, temyiz harcının yatırılmış olması gerekmektedir. Somut olayda, katılım yolu ile temyiz isteminde bulunan davalı vekili tarafından anılan işlemler yapılmaksızın verilen temyiz dilekçesi usulüne uygun olmayıp, bu dilekçede ileri sürülen temyiz itirazlarının incelenme kabiliyeti bulunmadığından davalı vekilinin temyiz isteminin reddine karar verilmesi gerekmiştir.
2- Dava, davacıya ait tescilli ve tanınmış markaları ile iltibas yaratacak şekilde aynı ibareleri ve tanıtma vasıtalarını içeren taklit ürünlerin davalıya ait internet sitesi üzerinden yapılan ticaretinin davacının marka haklarına tecavüz ve haksız rekabet oluşturduğu iddiasıyla bu eylemlerin önlenmesi ile manevi tazminat istemlerine ilişkindir.
Marka hakkına tecavüz sayılan eylemler 556 sayılı KHK’nin 61 nci maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddenin “e” bendinde (a) ve (c) bentlerinde yazılı fiillere iştirak veya yardım veya bunları teşvik etmek veya hangi şekil ve şartlarda olursa olsun bu fiillerin yapılmasını kolaylaştırmak marka hakkına tecavüz sayılmıştır. Bu durumda, davacının markasını taşıyan taklit kozmetik ürünlerinin davalının kendisine ait internet sitesi aracılığı ile satışa sunulması sonucu anılan madde uyarınca markaya tecavüz halinin gerçekleştiğinin kabulü gerekir. Çünkü söz konusu maddede hangi şekil ve şartlarda olursa olsun marka hakkına tecavüz sayılan fiillerin yapılmasını kolaylaştırmak da marka hakkına tecavüz sayılmıştır. 556 sayılı KHK’de davalı servis sağlayıcının sorumlu tutulabilmesi için ürünlerin taklit olduğuna ilişkin olarak önceden bir uyarıda bulunulması zorunluluğu da getirilmemiş olduğundan mahkemenin bu yöndeki gerekçesi yerinde değildir. O halde mahkemece, davalının kendisine ait internet sitesi aracılığı ile taklit ürünlerin satışa arz edilmesi, satışının kolaylaştırılması suretiyle marka hakkına tecavüz ettiğinin kabulü ile davacının tüm istemleri yönünden bu doğrultuda bir inceleme yapılarak hüküm tesis edilmesi gerekirken, yazılı şekilde taklit kozmetik ürünlerinin yayın ve satışının önlenmesi dışında kalan diğer talepler yönünden davalı tarafa husumet düşmediği gerekçesiyle davanın sadece taklit ürünlerin yayın ve satışının önlenmesi bakımından kabul edilerek, diğer istemler yönünden husumetten reddine karar verilmesi doğru görülmemiş, kararın bu nedenle davacı yararına bozulması gerekmiştir...)
gerekçesiyle (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz isteminin HUMK’nun 432/4 ncü maddesi uyarınca reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle hükmün davacı yararına bozulmasına karar verilerek dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
TEMYİZ EDEN :Davacı vekili
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, davacıya ait tescilli ve tanınmış markaları ile iltibas yaratacak şekilde aynı ibareleri ve tanıtma vasıtalarını içeren taklit ürünlerin davalıya ait internet sitesi üzerinden yapılan ticaretinin davacının marka haklarına tecavüz ve haksız rekabet oluşturduğu iddiasıyla bu eylemlerin önlenmesi ile 10.000 YTL (TL) manevi tazminat ve kararın ilanı istemlerine ilişkindir.
Mahkemece; “davacı adına tescilli markayı taşıyan ürünlerin internet sitesinde satışa sunulduğu tespit edilmişse de, davalı firmanın servis sağlayıcısı konumunda olduğu, elektronik ticarete ilişkin Avrupa Birliği Direktifine göre servis sağlayıcıların sorumluluğunun ürünün taklit olduğu uyarısına rağmen satışa arzına devamı halinde söz konusu olduğu, davacının böyle bir girişimde bulunmadan doğrudan dava açtığından, ayrıca davalının servis sağlayıcısı olarak kendiliğinden ürünlerin taklit olup olmadığını bilebilecek durumda olmaması ve talep halinde şartları varsa ancak erişimi engelleme yetkisi bulunduğundan, davalının haksız rekabetinden söz edilmeyeceği” gerekçesi ile bu yöndeki talebin husumetten reddine; ancak ürünlerin taklit olduğu tespit edildiğinden dava konusu yapılan ürünleri satışının önlenmesine, taklit kozmetik ürünlerin yayın ve satışının önlenmesine, koşulları oluşmadığından ilan talebinin de reddine karar verilmiştir.
Özel Dairece, davacının temyizi yönünden; yukarıda başlık bölümüne aynen alınan nedenlerle davalının kendisine ait internet sitesi aracılığı ile taklit ürünlerin satışa arz edilmesi, satışının kolaylaştırılması suretiyle marka hakkına tecavüz ettiğinin kabulü ile davacının tüm istemleri yönünden bu doğrultuda bir inceleme yapılarak hüküm tesis edilmesi gerekirken, yazılı şekilde taklit kozmetik ürünlerinin yayın ve satışının önlenmesi dışında kalan diğer talepler yönünden davalı tarafa husumet düşmediği gerekçesiyle, diğer istemler yönünden husumetten reddine karar verilmesi bozma nedeni yapılarak, hüküm davacı yararına bozulmuştur.
Yerel Mahkeme, ilk kararında yer alan gerekçeleri tekrar yanında davanın açıldığı tarihte "internet üzerinde faaliyet gösteren platform işleticilerinin sorumluluğu" konusunda Türk Hukukunda yasal düzenleme bulunmadığından "elektronik ticarete ilişkin AB Direktifi" emsal alınarak MK’nun 2.Maddesi çerçevesinde kanun boşluğunun giderilmeye çalışıldığı, kanun boşluğunun davanın devamı sırasında ilk karardan sonra yürürlüğe giren “5651 Sayılı İnternet Üzerinden Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkındaki Kanun” ile doldurulduğu, anılan kanunun kararda değinilen AB direktifinin uyarlanmasından ibaret olduğu, kanunun 5. maddesine göre yer sağlayıcının, yer sağladığı içeriği kontrol etmek veya hukuka aykırı bir faaliyetin söz konusu olup olmadığını araştırmakla yükümlü olmadığı,kanunun 8. ve 9. Maddelerine göre de, yer sağlayıcının, haberdar edilmesi halinde ve teknik olarak imkan bulunduğu ölçüde hukuka aykırı içeriği yayından kaldırmakla yükümlü olduğu, yasanın karar tarihinden sonra yürürlüğe girdiği ve Yargıtay’ın, gerek temyiz ve gerekse karar tashihi aşamasında bu yasayı dikkate almadığı,.. gerek 5651 sayılı yasa gerek yasanın alındığı AB direktifi, ABD Digital Milenium Copyright Yasası ve gerekse bu konudaki lehte ve aleyhteki tüm yabancı mahkeme kararlarında "internet üzerinde teknik aracıların salt bu hizmetleri nedeniyle sorumlu olmadıkları vurgulandıktan sonra taklit satışı öğrendikten sonra erişimi engellememeleri veya uyarılara rağmen tedbir almamaları halinde istisnai olarak sorumlu olacaklarının benimsendiği, oysa Yargıtay bozma kararında bu ayrım dahi yapılmadan platform işleticiliği teknik alt yapı hizmetlerinin bizzat kendisini "taklit fiillerini kolaylaştırmaya katkı" fiilleri kapsamında değerlendirildiği, salt bu yasal hizmetlerin ifasının bozma ilamında sözü edilen "marka hakkına tecavüz sayılan fiillerin yapılmasını kolaylaştırma" olarak düşünülemeyeceği, gerekçesiyle önceki kararda direnildiğinden bahisle hüküm oluşturulmuştur.
Hükmü davacı vekili temyize getirmiştir.
Hukuk Genel Kurulunca işin esası incelenmeden evvel mahkemece kurulan hükmün direnme niteliğinde olup olmadığı ön sorun olarak ele alınıp; tartışılmıştır.
Öncelikle belirtilmelidir ki, direnme kararının varlığından söz edilebilmesi için mahkeme bozmadan esinlenerek yeni herhangi bir delil toplamadan önceki deliller çerçevesinde karar vermeli; gerekçesini önceki kararına göre genişletebilirse de değiştirmemelidir(HUMK.429 mad.).
Eş söyleyişle; mahkemenin yeni bir delile dayanarak ve gerekçesini değiştirerek karar vermiş olması halinde, direnme kararının varlığından söz edilemez.
Somut olayda ise; ilk karar aşamasında konuya ilişkin açık bir yasal düzenleme olmadığından bahisle yasal boşluğun doldurulması suretiyle Avrupa Birliği Direktifleri esas alınarak hüküm kurulmuşken, bozma sonrası yapılan yargılamada, ilk karardan sonra 23.5.2007 tarihinde Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe giren 5651 Sayılı Kanun hükümleri değerlendirilip, gerekçeye dayanak yapılarak ve ayrıca 5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nun ek 4. Maddesi, ABD Digital Milenium Copyright Yasası ve bir kısım yabancı mahkeme kararları da değerlendirilerek hüküm kurulmuş; bu hüküm direnme olarak adlandırılmıştır.
Ne var ki, mahkemece kurulan bu hüküm direnme niteliğinde olmayıp, ilk karardan sonra yürürlüğe giren yasal düzenlemenin dayanak alındığı, değişik gerekçelere dayalı yeni bir hüküm niteliğindedir.
Bu yeni hükmün temyiz mercii ise Hukuk Genel Kurulu değil; Özel Daire’dir.
Bu nedenle, dosyanın yeni hükme yönelik temyiz itirazları incelenmek üzere 11.Hukuk Dairesine gönderilmesi gerekir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 11.Hukuk Dairesine gönderilmesine, 15.12.2010 gününde oybirliği ile karar verildi.
