MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hüküm süresi içinde davalı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmiş ise de, dosya içerisinde tebligat için mürafaa pulu bulunmadığından duruşma isteminin red edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
-KARAR-

Davacı vekili, taraflar arasında 12.05.2006 tarihinde imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine göre yapılacak dört bağımsız bölümden oluşacak inşaatta bodrum ve 1. normal katın müvekkiline, kalanların yükleniciye ait olacağının kararlaştırıldığını, davalının sözleşmede taahhüt ettiği şekilde binayı 12 ay içinde tamamlamadığını, sözleşmeye göre yapması gereken kira yardımını bir müddet sonra kestiğini, binayı projeye uygun yapmadığı için iskân ruhsatını da alamadığını, müvekkilinin 01.08.2008 tarihli ihtarına rağmen davalının borçlarını ifa etmemesi üzerine .... Sulh Hukuk Mahkemesi"nin 2009/17 D.İş numaralı dosyası ile tespit istediklerini, davalının kendisine ait daireleri daha kaliteli malzeme ve işçilikle yaptığını, müvekkilinin davalıyla 23.10.2009 tarihli bir sözleşme daha yaptığını, ancak davalının kat irtifakı kurulması ve harçları yatırmak için tapuya gelmemesi üzerine müvekkilinin bu işlemleri yaptığını, tapuların müvekkili adına çıktığını, 02.02.2010 tarihinde zemin katı davalıya devrettiğini, 23.10.2009 tarihli sözleşmeye göre 60 günlük süre dolmuş olmasına rağmen davalının edimlerini yerine getirmediğini,12.05.2006 tarihinden beri dairelerin müvekkiline teslim edilmediğini ileri sürerek, 11.11.2010 tarihli dilekçesi ile fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla binanın hali hazırdaki fiziki ve hukuki durumu itibariyle iskânının alınıp alınamayacağının tespiti ve bu bedelin ödenmesini, sözleşmenin yapıldığı 12.05.2006 tarihinden itibaren yasal faiz uygulanmak üzere şimdilik zemin kat için aylık 650,00 TL, 1. kat için aylık 1.200,00 TL olmak üzere kira gelir kaybının davalıdan tahsilini, davalı ikinci sözleşmenin 8. maddesi gereği borçlarını ifa etmediğinden 40.000,00 TL maddi tazminat ve sözleşme gereğince yapılması gerekli olan birikmiş kira yardımı olan 4.000,00 TL"nin (toplam 45.850,00 TL"nin) davalıdan tahsilini talep ve dava etmiş, daha sonra 28.11.2013 tarihli ıslah dilekçesi ile müvekkiline ait dairelerdeki imalatların düzeltilmesi ve eksik imalat bedeli 3.000,00 TL, dış cephe sıva sökülme bedeli 1.225,00 TL, dış cephe bisküvi dekoratif tuğla yapılma bedeli 5.880,00 TL, nesafet farkı olarak da 40.000,00 TL istemiş, kira kaybını ise 43.974,90 TL artırarak 49.824,90 TL olmak üzere taleplerini 94.079,90 TL artırmak suretiyle 139.929,90 TL bedelin tahsilini istediklerini bildirmiştir.
Davalı vekili, müvekkilinin sözleşmede yer alan yükümlülüklerini yerine getirdiğini, dava konusu inşaat ruhsatının 01.12.2006 tarihinde alınmasının ardından inşaatın 07.05.2007 tarihinde tamamlandığını, müvekkiline verilen iş bitirme tutanağında inşaatın 07.05.2007 tarihi itibarı ile ruhsat, proje ve eklerine uygun olarak tamamlandığının belirtildiğini, sözleşmeye göre davacının inşaat tamamlandığında müvekkiline teslim etmesi gereken daireleri teslim etmekten kaçındığını, iskân alınamamasının davacının kusurundan kaynaklandığını, müvekkilinin 24.07.2008 tarihli ihtarname ile kendisine düşen daireleri istemesine rağmen bir sonuç alamadığını, sözleşmeye aykırı davranan tarafın davacı olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, iddia, savunma, dosya kapsamı ve benimsenen bilirkişi raporuna göre; taraflar arasında 12.05.2006 tarihinde imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden sonra sözleşmeye ek olarak yazılı şekilde 22.10.2009 tarihli imzalanan ek protokol ile tarafların ek yükümlükler üstlendiği, bu sözleşme asıl sözleşmeye göre, şekil şartına uygun yapılmasa da, eserin tümüne yakın bölümünün tamamlandığı, bağımsız bölümlerden bazılarının yüklenicinin önerisine uygun olarak üçüncü şahıslar adına tapuda devredildiği, böylece, geçersiz sözleşmenin ifa edilmiş olduğu, eksik ve kusurlu işlerle ilgili ayrıntıların taraflar arasında uyuşmazlık konusu yapıldığı, bu durumda geçersiz olmakla beraber, uzun süre sözleşmenin yerine getirileceği hususundaki davranışlarıyla yükleniciye güven vermiş bulunan arsa sahipleri ve yüklenicinin, bundan böyle sözleşmenin geçersiz olduğu yolunda bir savı ileri sürmelerinin, TMK’nın 2. maddesinde öngörülen objektif iyiniyet ilkesi ile bağdaşmayacağı, kişisel açıdan ise, bir hakkın sırf başkasını zarara uğratmasına yönelik bir davranış olacağı, davacı arsa sahibinin protokole göre, zemin kat 2 nolu bağımsız bölümü 15.02.2010 tarihinde yükleniciye, yüklenicinin de aynı gün Kemal Aktaş’a devrettiği, böylece, davacının ek sözleşmeye göre üstlendiği edimi yerine getirdiği halde, yüklenicinin bu dairenin devir tarihinden itibaren 60 gün içinde 15.04.2010 tarihe kadarki sürede, ruhsat için yatırması gerekli masrafları ve harçları yatırmadığı, belediye cevabi yazısından arsa sahibi tarafından 18.12.2009 tarihinde belediyeye ruhsat için başvurulduğunun anlaşıldığı, 22.10.2009 tarihli ek protokol imzalandıktan sonra, arsa sahibinin, yükleniciyi beklemeksizin, ruhsat için başvurduğu, ancak kurum yazışmalarının 02.11.2010 tarihinde yapıldığı, bu arada protokole göre, daire 15.02.2010 tarihinde yapıldığı halde, 60 gün içinde ruhsat için gerekli masrafları yatırmadığı, bu şekilde ruhsatın 07.06.2011 tarihinde verildiği, davalının iskân ruhsatı için neden başvurmadığına makul bir açıklama getirmediği, davalının ek protokol ile üstlendiği edimlerini yerine getirmediği, temerrüde düştüğü, ruhsat işlemlerini yapamaması sonucu davalının taahhüt ettiği 40.000,00 TL cezai şart bedelini ödemek zorunda olduğu ve davacının dava dilekçesinde talebi ile bağlı olup talep ettiği miktarlar üzerinden iki bağımsız bölüm için hesaplanan 54.636,67 TL toplam kira bedeli olmak üzere 94.636,67 TL"den sorumlu olduğu, davacının dava dilekçesinde denklik bedeli talep edilmediği halde, bilirkişinin bu yöndeki hesabının yerinde olmadığı, davacının daha sonra davasını ıslah ederek, denkleştirme bedelini talep etse de, ek protokolün içeriğinden anlaşıldığı üzere 4 ve 6. maddelerine göre, yüklenicinin hesabına bu bedelin yatırıldığı, bu şekilde tarafların aralarında anlaştıkları, daha sonra gündeme getirilmesinde hukuki yararı bulunmadığı, bunun yanı sıra, binadaki eksik işlerden dolayı bilirkişinin bedel çıkartmasının doğru olmadığı, sonuçta dava edilmediği gibi, ıslah da edilmediği, edilmiş olsaydı dahi,
davacının 2009 tarihinde söz konusu taşınmazı teslim aldığı ve bu tarihten sonra eksiklikler için yükleniciye ihtarname çekmediği gibi, kullanmaya devam ettiği, bu aşamadan sonra, eksikleri talep etme hakkı olmadığı, sonuçta toplam 94.636,67 TL bedel üzerinden karar verilmesi gerekirken maddi hataya dayalı olarak 94.079,90 TL üzerinden karar verildiği anlaşıldığından hükmün tavzih edilmesi gerektiği, davacının ruhsat için masrafları ayrı takip konusu yapacağını beyan ettiği için, bu konuda sunmuş olduğu makbuzlar üzerinden hesaplama yapılmadığı, temerrüt tarihi olarak da protokolde zemin katın devrinden 60 gün sonra işlemlerin başlatılması belirtildiği ve bu tarihten itibaren temerrüt faizinin başlayacağı gerekçesiyle, davanın kabulü ile 94.079,90 TL"nın 15.02.2010 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir.
Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2-Davalı vekilinin ayıplı ve eksik iş bedeli ile nesafet farkına, ayrıca kira tazminatı ve kira yardımına ilişkin temyiz itirazlarına gelince;
Davacı tarafça 11.11.2010 havale tarihli dilekçe ile 40.000,00 TL cezai şart, 1.850,00 TL kira tazminatı, 4.000,00 TL birikmiş kira yardımı talep edildiği açıklanarak 45.850,00 TL üzerinden harç tamamlanmıştır. Davacı vekilince daha sonra 28.11.2013 havale tarihli dilekçe ile kira tazminatı ve kira yardımı toplamı olarak talep etmiş oldukları 5.850,00 TL"yi toplam 49.824,90 TL olarak ıslah ettikleri açıklanmış, ayrıca dava dilekçesinde talep edilmeyen eksik ve ayıplı imalatlar ile nesafet farkı bedeli de dahil edilerek toplam 139.929,90 TL"nin tahsiline karar verilmesi istenilerek bu miktara yönelik harç yatırılmıştır.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu"nun 29.06.2011 tarih ve 1-364 E., 453 K. sayılı ilamında açıklandığı üzere;
6100 sayılı HMK"nın 176. ve devamı maddelerinde düzenlenmiş olan ıslah; taraflardan birinin usule ilişkin bir işlemini kısmen veya tamamen düzeltmesine olanak tanıyan bir yöntem olup; iddia ile savunmanın genişletilmesi yasağının istisnalarından biridir (HUMK"nın m.83; Prof. Dr. Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, B.6.C.IV, İstanbul 2001, s. 3965).
Islah müessesesi, dava değiştirme, başka deyişle iddia ve müdafaanın değiştirilmesi veya genişletilmesi yasağını bertaraf eden bir imkân olmakla; bu suretle, aslında yasal itiraz ile karşılaşabilecek olan her hangi bir taraf muamelesi, ıslah kurumunun yardımı ile artık bu itirazı davet etmeksizin yapabilmektedir (Prof. Dr. Saim Üstündağ, Medeni Yargılama Hukuku, C.I.II.B,5, İstanbul 1992 s.534).
Islahın konusu, tarafların yapmış oldukları usul işlemleri olduğuna göre, ıslahla düzeltilecek usul işlemlerinin neler olduğundan söz edilmesinde yarar vardır:
Gerek öğreti gerekse Yargıtay, ıslah yoluyla davanın değiştirebileceğini ve genişletilebileceğini, aynı şekilde savunmanın genişletilebileceğini ilke olarak kabul etmektedir.
Yine, müddeabihin (davada talep olunan miktarın) artırılıp artırılmayacağı hususu da bir usul işlemi olup ıslahın konusudur (Kuru: C.IV s.4035).
Islahın amacı, yargılama sürecinde, şekil ve süreye aykırılık sebebiyle ortaya çıkabilecek maddi hak kayıplarını ortadan kaldırmak olduğundan; hak ve alacağı bu sürecin dışında ortadan kaldırmış olan işlemlerin, yani maddi hukuk işlemlerinin ıslah yoluyla düzeltilebilmesi, elbette olanaklı değildir.
Bir başka deyişle, maddi hakkı sona erdiren maddi hukuk işlemleri, ıslahla düzeltilemez. Feragat, kabul, sulh gibi işlemler, velev ki dava içinde yapılsın, asıl hakkı ortadan kaldırdıklarından, usul işlemi olduğu kadar (davayı etkilediği için usul işlemidir) maddi hukuk işlemi mahiyeti taşımaktadır ve bu sebeple, bu işlemlerin de ıslah yoluyla düzeltilmesi imkânsızdır. Zira ıslah, yargılama hukukunun şekle ve süreye bağlılığından kaynaklanan zımni hak kayıplarının telafisi için öngörülmüş bir müessesedir. Açık bir irade beyanı ile terk edilen haklar, maddi gerçeğin şekle feda edilmesi gibi bir sonuç doğurmadığı için, ıslahın konusu olamaz.
Islahın sonuçlarına gelince; ıslah tahkikata tabi davalarda tahkikat bitinceye kadar ve tahkikata tabi olmayan davalarda ise yargılamanın bitimine kadar yapılabilir (HMK"nın m.177/1).
Islah tek taraflı bir irade beyanı olup, ıslahın geçerliliği için karşı tarafın ve mahkemenin kabulüne gerek yoktur.
Davanın tamamen ıslahı durumunda, dava dilekçesinden itibaren bütün usul işlemlerinin yapılmamış sayılmasını gerektireceğinden (HMK"nın m.179/1), davanın tamamen ıslahında yeni bir dava açılmamış sayılacak, dava, ilk dava gününde açılmış sayılacaktır.
Davanın tamamen (kamilen) ıslah edilmesi halinde dava dilekçesi dahil, yapılmış olan bütün usul işlemleri yapılmamış sayılır. (HMK"nın m.179/1). Bunun doğal sonucu olarak, dava dilekçesinde yer alan ilk talep içeriği değil, ıslah yoluyla açıklanan talep içeriği nazara alınarak araştırma ve inceleme yapılması ve mahkemece verilecek hükümde de ıslahla ileri sürülen istemin karşılanması gerekir.
Bu noktada; hiç dava konusu edilmemiş bir unsurun, başka dava konularına ilişkin davada ıslah yoluyla davaya dahil edilip edilemeyeceğinin; eş söyleyişle, sadece bir konu hakkında dava açılmışken, bu dava konusundan farklı dava konularının ıslah yoluyla eldeki davaya dahiline olanak bulunup bulunmadığının; böyle bir durumda, ilk dava konusu edilen yönünden açılan davanın kısmi dava, daha sonra başka dava konuları için ileri sürülen talebin de bunun ıslahı olarak nitelendirilip nitelendirilemeyeceğinin, ayrıca irdelenmesi gerekir.
Vurgulamakta yarar vardır ki, kısmi bir dava açılmışsa, bu davanın kalan kısmı yukarıda açıklanan ilkeler çerçevesinde ıslaha konu olabilecektir.
Ancak bir dava konusu bizatihi kendisi davayı oluşturuyor ise, burada kısmi dava bulunmadığından ıslah edilebilecek bir dava da bulunmamaktadır (Örn. Bir taşınmazın tamamı hakkında iptal ve tescil istemiyle açılan davada, davanın konusunu bu taşınmazın bizatihi kendisi teşkil etmekle, bu taşınmazdan başka bir taşınmaz davaya dahil edilmek istenirse bu halde ıslah söz konusu olamayacaktır) .
Eğer bir davanın konusunu teşkil eden taleplerden sadece bir bölümü istenmiş ve kısmi davaya konu edilmişse daha sonra kalan bölümü için ıslah söz konusu olabilecektir (Örn. Bir taşınmaza el atma nedeniyle istenen tazminat miktarının kısmen talep edilip, daha sonra ıslaha konu edilmesi, bir taşınmazın bir bölümü dava edilmişken diğer bölümünün de ıslahen dava edilmesi gibi).
Şu hale göre kural olarak; dava açıldıktan sonra sebebinde, konusunda, delillerde ve diğer hususlarda usulüne ilişkin işlemlerin ıslah yoluyla düzeltilmesi mümkün olduğu gibi davanın konusunda da ıslah mümkündür. Nitekim, HMK’nın 141/2. maddesinde de davacının karşı tarafın rızası olmaksızın ıslah yoluyla davasının mahiyetini tebdil edebileceği kabul edilmiştir.
Ne var ki, açıklanan tüm hükümler göstermektedir ki, ıslahla kastedilen dava konusu edilen hususların genişletilmesi veya değiştirilmesidir.
Dava konusu edilmeyen bir şeyin ıslah yoluyla davaya ithaline ve dava konusu haline getirilmesine yasal açıdan olanak bulunmamaktadır. Islah müessesesi, mahkemeye yöneltilmesi gereken tek taraflı ve açık bir irade beyanı ile tarafların dilekçelerinde belirttikleri vaki olan, dava konusu veya istem sonucunun değiştirilebilmesi imkânını sağlamaktadır. Usule ilişkin işlemlerin tamamen ya da kısmen ıslahı mümkündür. Ancak, her iki durumda da usulüne uygun açılmış bir davanın bulunması şarttır. Başka bir anlatımla ıslah, açılmış bir davada taraflarca yapılmış usule ilişkin işlemlere yönelik olarak yapılmalıdır. Bu bağlamda, yargılaması devam eden bir dava içinde ıslah ile ikinci bir davanın açılması olanağı bulunmamaktadır. Davacı isterse dava dilekçesini tamamen ıslah ederek dava konusunu değiştirebilirse de, yeni dava konusu önceki dava konusunun yerine geçer ve yine tek bir dava söz konusu olur. Islahta dava konusu olmayan bir istemin dava kapsamına alınması mümkün değildir. Yargıtay 1. HD."nin 21.12.2006 tarih ve 11301 E., 12934 K; 1. HD."nin 28.02.2007 tarih ve 284 E., 1961 K; 1. HD."nin 14.01.2008 tarih ve 2007/10286 E., 2008/98 K; 1. HD."nin 09.12.2009 tarih ve 10432 E., 12778 K; 1. HD."nin 06.07.2010 tarih ve 4955 E., 7972 K; 1. HD."nin 15.12.2010 tarih ve 12444 E., 13442 K; 1. HD."nin 21.02.2011 tarih ve 614 E., 1898 K; 2. HD."nin 19.10.2012 tarih ve 18663 E., 25392 K; 6. HD."nin 15.06.2009 tarih ve 5467 E., 5667 K; 29.01.2013 tarih ve 2012/18397 E., 2013/1205 K; 21. HD."nin 08.05.2006 tarih ve 2813 E., 4802 K; Dairemizin 11.04.2014 tarih ve 2013/8421 E., 2014/2860 K., 18.03.2015 tarih ve 2014/3251 E., 2015/1693 K. sayılı ilamları da bu yöndedir.
Somut olayda, mahkemece, ıslahla kastedilenin dava konusu edilen hususların genişletilmesi veya değiştirilmesi olduğu, dava konusu edilmeyen bir şeyin ıslah yoluyla davaya ithaline ve dava konusu haline getirilmesine yasal açıdan olanak bulunmadığı; bu bağlamda sadece cezai şart, kira tazminatı ve kira yardımının tahsili hakkında açılmış davada ıslah harcı yatırılmak ve ıslah talebi olduğu belirtilmek suretiyle başta dava edilmeyen “eksik ve ayıplı imalatlar ile nefaset farkı bedeli” talebiyle verilen dilekçedeki istemin hukuken “ıslah” olarak kabulüne olanak bulunmadığı, bu yolla ayrı bir dava konusu teşkil eden unsurların mevcut davaya ıslah yoluyla dahil edilemeyeceği gerekçesiyle bu istemlerin reddine karar verilmesi gerekirken, hükmün gerekçe bölümünde nefaset farkı bedelinin esasa ilişkin nedenlerle reddi gerektiği, eksik ve ayıplı imalatların bedeline ilişkin istemin ise dava dilekçesinde ve ıslah dilekçesinde talep edilmediği sonucuna varılması ve hüküm fıkrasında bu istemlerle ilgili esasa ve yargılama giderleri ile vekalet ücretine ilişkin hüküm oluşturulmaması doğru olmamıştır.
Öte yandan, yukarıda özetlendiği üzere dava dilekçesinde istenen 5.850,00 TL"nin 1.850,00 TL"si kira tazminatı, 4.000,00 TL"si ise kira yardımı olup, ıslah dilekçesinde bu bedel 49.824,90 TL olarak artırılmış ise de, bu miktarın ne kadarının kira tazminatı, ne kadarının kira yardımı olduğu hususu açıklanmamıştır. Bilirkişi raporunda ise dairelerin teslimindeki gecikmeden doğan kira geliri kaybı olarak 49.824,90 TL hesaplandığı bildirilmiştir. Bu durumda mahkemece, ıslah dilekçesinde 49.824,90 TL"nin ne kadarının kira
tazminatı, ne kadarının kira yardımı olduğu hususunda davacı vekilinden açıklama alınıp, talep miktarları da gözetilerek her bir istem hakkında ayrı ayrı hüküm kurulması gerekirken, ıslah edilen tutarı da aşacak şekilde sadece kira tazminatı içerdiği anlaşılan tutara hükmedilmesi ve bu durumda kira yardımı istemi yönünden dava reddedilmesine rağmen bu hususta hüküm kurulmamış olması da doğru olmamıştır.
Diğer yandan, 07.04.2010 olan dava tarihinin, gerekçeli karar başlığında 03.06.2010 olarak yazılmış olması da hatalı olmuştur.
SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 26.11.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.