MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, davalı Kurum tarafından prim ve gecikme zammı olmak üzere toplam 34.390.74.TL. iptaline karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir.
Hükmün davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

1.Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici nedenlere göre davalı Kurumun aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddine,
2.Dava, Kurumun re"sen tahakkuk ettirdiği 23.187,25 TL prim ve 11.203,49 TL gecikme zammı olmak üzere toplam 34.390,74 TL"nin iptali ile mahkemece son karar verilene kadar prim ve gecikme zammının tahsilinin önlenmesi yönünde ihtiyati tedbir kararı verilmesi istemine ilişkindir.
Mahkemece, davanın kabulü ile davalı Kurum tarafından tahakkuk ettirilen 23.187,25 TL prim ve 11.203,49 TL gecikme zammı olmak üzere toplam 34.390,74 TL" nin iptaline karar verilmiştir.
Davacı ... tarafından ... Köylerine Hizmet Götürme Birliği tarafından yapılan ihale sonucunda yüklenilen “... Merkez İlçe 2007 Yılı ... ” 07.05.2007 – 05.11.2007 tarihleri arasında tamamlanmış ve itibar tarihi 13.09.2007 kabul edilmek suretiyle 08.10.2007 tarihinde geçici kabul yapılmıştır.
Kurum müfettişince yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 21/07/2009 tarih ve 93197/AİR-5 sayılı asgari işçilik inceleme raporuna göre Kurumca re"sen tahakkuk ettirilen 23.187,35 TL prim ve 11.203,49 TL gecikme zammı olmak üzere toplam 34.390,84 TL borç davacıya 25.11.2009 tarihinde tebliğ edilmiş olup 09.12.2009 tarihinde süresinde yapılan itiraz 05.01.2010 tarihinde reddedilmiştir. Komisyon kararının 20.01.2010 tarihinde tebliğ edilmesi üzerine eldeki dava 16.02.2010 tarihinde süresinde açılmıştır.
Asgari işçilik uygulamasına dair uyuşmazlıkların sağlıklı çözümü için kayıt ve defterler üzerinde inceleme yapılması, faturaların doğruluğunun ve niteliğinin belirlenmesi, incelemeye konu işin (sektörün) özelliklerine göre işçilik miktarının ve asgari işçilik oranının tespiti gerekir. Bu hususların incelenmesi ise özel ve teknik bilgiyi gerektirdiğinden; HMK"nın 266.maddesine göre asgari işçiliği teknik usullerle saptamasını bilen bir hukukçu, serbest muhasebeci mali müşavir bilirkişi (veya yeminli mali müşavir) ve asgari işçilik incelemesine konu iş (sektör) konusunda bilgi sahibi (inşaat mühendisi, elektrik mühendisi, otel yöneticisi vb.) bir bilirkişi olmak üzere üç kişilik bilirkişi kurulundan açıklayıcı ve denetime elverişli rapor alınmalıdır.
Somut olayda, yargılama aşamasında düzenlenen iki ayrı bilirkişi kurulu raporu da açıklayıcı ve denetime elverişli olmadığı gibi mahkemece hükme esas alınan 27.03.2013 tarihli bilirkişi raporunu düzenleyen bilirkişi kurulu usulüne uygun oluşturulmamıştır. İhale konusu iş asfalt kaplamaya ilişkin olup bilirkişi kurulunda karayolu yapımında uzman ( inşaat mühendisi vd) bulunması gerekirken demir-çelik uzmanı bilirkişi dahil edilerek oluşturulan kuruldan rapor alınarak sonuca gidilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
Yapılacak iş, yukarıda açıklanan biçimde hukukçu, inşaat mühendisi ve serbest muhasebeci mali müşavir (veya yeminli mali müşavir) bilirkişilerden oluşturulacak kuruldan açıklayıcı ve denetime elverişli bilirkişi raporu alarak karar vermekten ibarettir.
3.Hükme esas alınan 27.03.2013 tarihli ikinci bilirkişi kurulu raporunda Kuruma bildirilen işçilik (SPEK) 8.294,85 TL, müfettiş raporunda ise 6.295,32 TL (13.09.2007 tarihine kadar) alınmıştır.
İhale konusu işte geçici kabul tutanak tarihi 08.10.2007, geçici kabul itibar tarihi ise 13.09.2007"dir. Kurum müfettişi, işveren vekilinin 13.09.2007 tarihinde işin fiilen sona erdiğine dair beyanı doğrultusunda 13.09.2007 tarihine kadar bildirilen işçilikleri hesaplamada dikkate almıştır.
İşverenin, 4.4211 (4009).01.01.1013164.064.01-13 sicil sayılı işyerinden Kuruma bildirimi 05.11.2007 tarihinde sona ermiş olup işveren vekili şantiyenin toplanması nedeniyle işin sona ermesinden sonra bu tarihe kadar bildirimde bulunduklarını iddia etmektedir.
İhale konusu işlerde işin başlangıç ve bitiş tarihinin belirlenmesi asgari işçilik hesaplamasında dikkate alınacak sigorta primine esas kazanç (SPEK) miktarının belirlenmesinde önem arz eder. Zira asgari işçilik uygulamasında "Kuruma bildirilmesi gereken asgari işçilik tutarından" düşülen SPEK miktarı; ihale konusu işin başlangıç ve bitiş tarihleri arasında Kuruma bildirilen miktardan ibarettir.
İhale mevzuatına göre yaptırılan her türlü işlerde işin başlangıç ve bitiş tarihlerinin resmi belgelere göre belirlenmesi mümkündür. Zira ihale konusu işin sözleşme tarihi, başlangıç ve bitiş tarihi, geçici ve kesin kabul tarihleri, istihkak tutarı ve diğer bilgilerin ihale makamından sağlıklı bir biçimde temini her zaman mümkündür. Bu nedenledir ki işin başlangıç ve bitiş tarihlerinin ihale makamından sorulması ve resmi belge ve tutanaklara itibar edilmesi uygun olur.
İhale mevzuatına göre yapılması zorunlu bazı işlemlerin (yer teslimi, geçici veya kesin kabul vd) sosyal güvenlik hukukuna göre işin başlangıç ve bitiş tarihi bakımından yol gösterici olma dışında kesin bir bağlayıcılığı yoktur. Ne var ki bu belgelerin resmi nitelikte olması nedeniyle özel bir değeri bulunduğu da kuşkusuzdur.
İhale konusu işin başlangıç tarihi kural olarak bu iş için sigortalıların çalıştırılmaya başlandığı tarihtir. İşyeri bildirgesi, kural olarak en geç sigortalı çalıştırılmaya başlanılan tarihte Kuruma verilmelidir. Bu tarih, sigortalıların çalışmaya başladığı tarih olduğu için ihale konusu işin de başlangıç tarihi sayılır. Ne var ki işyeri bildirgesi ile açıklanan sigortalı çalıştırılmaya başlanılan tarihin işverenin beyanına dayalı olması nedeniyle, Kurumca yapılacak araştırma sonucunda sigortalıların Kuruma bildirilen tarihten daha önceki bir tarihte çalışmaya başladıkları belirlenir ise belirlenen bu tarihin işin başlangıç tarihi olarak kabulü gerekir.
İhaleli işlerde işin bitiş tarihi kural olarak (öncelikle) geçici kabulün noksansız olarak yapıldığı tarih veya kesin kabul tarihidir. Geçici kabulde eksik kalan işler için ek süre verilmiş ise eksikliklerin tamamlandığı tarih ihale konusu işin bitiş tarihidir.
İhale konusu işe ilişkin sözleşmenin feshedilmesi nedeniyle iş sona ermiş ise fesih gereğince işin yapımına son verilen tarih de ihale konusu işin bitiş tarihidir.
5510 sayılı Kanun"un 86/1 maddesine göre işveren, sigortalı çalıştırmadığı takdirde, bu hususu sigortalı çalıştırmaya son verdiği tarihten itibaren, onbeş gün içinde Kuruma bildirmekle yükümlüdür. İşverenin, yukarıdaki bildirimi yapmadığı takdirde ihale konusu işin başlangıç ve bitiş tarihleri arasında kesintisiz sigortalı çalıştırdığı kabul edilir. İşverenin, işyeri bildirgesi vererek sigortalı çalıştırmaya başladığını bildirmesine karşın sigortalıların
- hizmetlerini Kuruma bildirmemesi halinde ihale konusu işin bu dönemde gerçekten yapılmadığını (sigortalı çalıştırılmadığını) ihale makamının da bilgisi dahilinde kanıtlaması gerekir.
Öte yandan, işverenin, ihale konusu işin yapımına, resmi tutanakla yer teslim tarihinden sonra başladığını veya işin geçici kabul tarihinden önce bittiğini iddia etmesi halinde bu iddiasını yine ihale makamının bilgisi dahilinde kanıtlaması gerekir. Çünkü ihale konusu işin başlangıç ve bitiş tarihleri resmi tutanak veya ihale sözleşmesi gibi resmi belgeler ile belirlenmekte ise de işveren haklı sebeplerle ve ihale makamının da bilgisi dahilinde eşdeğer resmi belge ve tutanaklarla bu bilgilerin aksini kanıtlayabilir.
Proje, sözleşme, inşaat ruhsatı, ihale şartnamesi, ihale sözleşmesi, keşif özeti, hakediş tutanağı, yer teslim tutanağı, geçici veya kesin kabul tutanakları konularıyla ilgili olarak karine teşkil eder ve aksinin eşdeğer belgelerle kanıtlanması her zaman mümkündür.
Uygulamada, ihale konusu işin gerçekte geçici kabul tutanağından sonra da devam ettiğine yönelik iddialar uyuşmazlık konusu olmaktadır. İşverenin bu iddiasını kanıtlaması halinde değerlendirmeye esas alınacak SPEK miktarındaki artışla orantılı olarak eksik işçilik miktarı azalacağından, işverenin bu yöndeki iddialarını mutlaka ihale makamının bilgisi dahilinde kanıtlanması gerekir. Aksi halde geçici kabulün noksansız yapıldığı tarih işin sona erme tarihidir. Öte yandan, geçici kabulün noksansız yapılmasına karşın, işin hangi gerekçeler ile devam ettirildiği işverence izah edilmelidir.
Somut olayda, Kurum, işin 13.09.2007 tarihinde sona ermesinden sonraki bildirimleri dikkate almamakta iken bilirkişi kurulunca hazırlanan raporda 05.11.2007 tarihine kadarki bildirimler dikkate alınmış ise de mahkemece bu dönemde işin devamını haklı kılan bir neden (faaliyet) olup olmadığı ihale makamından açıkça sorulmadığı gibi davacıdan bu yönde delil de istememiştir.
Yapılacak iş, işin sona ermesinden sonra 13.09.2007 – 05.11.2007 tarihleri arasındaki dönem yönünden yapılan SPEK bildirimlerinin dikkate alınıp alınmayacağını araştırmak, bu bağlamda ihale makamından sormak ve davacıdan bu yönde delil isteyerek sonucuna göre bilirkişi kurulundan ek rapor almaktan ibarettir.
Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın eksik araştırma ve inceleme sonucunda yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
4.SGK Müfettişi tarafından düzenlenen 21.07.2009 tarih ve 93197/AİR-5 sayılı raporun 12.sayfasında hesaplamada dikkate alınması gereken faturaların 5 adet olduğu ve 947.967,43 TL malzemeli işçilik içerdikleri belirtilmiştir. Oysa ki asgari işçilik incelemesinde sunulan faturalar kayıt inceleme tutanağında yazılı olduğu üzere 107 adettir.
Müfettiş raporunda faturaların hangi nedenlerle incelemede dikkate alınmadığı ifade edilmiş olup bilirkişi kurulunca her bir faturanın hangi gerekçe ile dikkate alındığı yönünde açıklayıcı ve denetime elverişli bir rapor düzenlenmediği gibi karşı inceleme de yapılmamıştır.
Davacı ... ile dava dışı ... arasında "Makina Çalışma ve Nakliye Sözleşmesi" 10.05.2007 tarihinde düzenlenmiştir. Sözleşmede USMER şirketine ait taş ocağında makine ile taş üretimi, yüklenmesi, konkasöre kadar nakli, şantiye içi nakli ve inşaat mahallinde nakliye ve diğer iş makinaları ile çalışma işinin yapılacağı, bu iş için ayrı bir taşeron dosyasının açılmayacağı ve bu işin 26474.064.01.07 sayılı işyerinin makina-ekipman ve işçileri ile yaplacağı kararlaştırılmıştır.
Davacı ... İnşaat Taahhüt Müşavirlik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi ile dava dışı Usmer Mermer Madencilik Ltd.Şti arasında "Taş Kırma İşçilik Sözleşmesi" 10.05.2007 tarihinde düzenlenmiştir. Sözleşmede USMER şirketine ait taş ocağında, malzemenin iş yaptıran tarafından temin edilmesinden sonra konkasörle taş kırma işçiliği yapılacağı, bu iş için ayrı bir taşeron dosyasının açılmayacağı ve bu işin 0031435.64.01.21 sayılı işyerinin makina-ekipman ve işçileri ile yaplacağı kararlaştırılmıştır.
Yapılacak iş, ... ve ... "ne ait ticari defter ve kayıtlar ile Kurumda bulunan işyeri tescil dosyalarını getirtmek, faturaları düzenleyen işyerinin mahiyet kodunu tereddütsüz belirleyerek "..." ve “ ...” sicil sayılı işyerlerince ihale konusu işin yapıldığı dönemin öncesinde ve sonrasında faturalarda yazılı işler nedeniyle başkaca faturalar düzenlenip düzenlenmediği, alt işveren sıfatıyla başka işverenlerin sicil dosyaları üzerinden benzer nitelikteki işler nedeniyle Kuruma bildirilen işçilik olup olmadığını araştırmak ve davacıya bu yönde delil ve belgelerini sunmak üzere mehil vermek, bu işyerlerinin kapsam ve kapasitesi (makina, çalışan sayısı, işyerinde kullanılan teknoloji vb) itibariyle faturalardaki işi yapabilecek koşulları olup olmadığını araştırmak, ihale dökümanları içerisinde konkasörle taş kırılması ve serilmesine, mıcır depolarına dair tutanak, kayıt ve belge olup olmadığını araştırmak, yeniden oluşturulacak bilirkişi kurulundan müfettiş raporunda yer alan tespit ve görüşleri asgari işçilik mevzuatı çerçevesinde tartışan açıklayıcı ve denetime elverişli rapor almak, incelemeye sunulan faturaların gerçek bir hukuki ilişki için düzenlenip düzenlenmediğini, malzemeli işçilik faturası veya salt işçilik faturası olup olmadıklarını belirleyerek sonucuna göre karar vermekten ibarettir.
Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın eksik araştırma ve inceleme sonucunda yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
5.SGK Müfettişi tarafından düzenlenen kayıt inceleme tutanağında yazılı nakliye faturaları gerekçesi belirtilmek suretiyle hesaplamada dikkate alınmamıştır.
Bilirkişi kurulunca her bir faturanın hangi gerekçe ile dikkate alındığı yönünde açıklayıcı ve denetime elverişli bir rapor düzenlenmediği gibi mahkemece yeterli bir araştırma ve inceleme de yapılmamıştır.
Nakliye faturaları ile ilgili olarak; sevk irsaliyesi, taşıma irsaliyesi, ticari taşıt kullanma belgelerini araştırmak, faturayı düzenleyenlerin sigorta sicil dosyalarını getirterek incelemek ve Kuruma işçilik bildirimlerini sormak, nakliye işlerinin kayıt ve defterlere hangi iş için kayıt edildiğini incelemek, nakliye işlerinin ihale konusu işin kapsamına, niteliğine ve ihalede bu iş için ayrılan hakediş kalemine uygun olup olmadığını ve sonucunda bilirkişi kurulundan malzemeli işçilik faturası veya salt işçilik faturası olup olmadıklarını da belirleyen açıklayıcı ve denetime elverişli bilirkişi raporu alarak karar vermekten ibarettir.
Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın eksik araştırma ve inceleme sonucunda yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, davalı Kurumun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 12.03.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.