İNCELENEN KARARIN;
İtiraz Eden : Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı
İtiraz Yazısının Tarihi : 26.04.2021
İtiraz Edilen Daire Kararı : Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 07.10.2020 tarih ve... sayılı kararı
İtirazla İlgili Mahkeme Kararı : ... 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 03.02.2020 tarih ve 2019/331 - 2020/30 sayılı kararı
İtirazla İlgili Hüküm : TCK’nın 309/1, 3713 sayılı Kanunun 3, 5/1, TCK’nın 39/2-c, 62, 53/1-2-3, 58/9, 63. maddeleri gereğince hükmedilen mahkumiyet kararına ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddi

Suç : Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:
A)TALEP:
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 26.04.2021 tarih ve 2020/46599 sayılı itiraz yazısında özetle; sanıkların eylemlerinin Anayasayı ihlale suçuna yardım suçunu oluşturmayacağı ve fakat sanıklar hakkında mevcut deliller ile kovuşturmada elde edilecek diğer delillere göre silahlı terör örgütü üyeliği suçundan hukuki durumlarının belirlenmesi gerektiği gerekçesiyle hükmün bozulmasına, aksi halde itiraz hakkında bir karar verilmek üzere dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kuruluna tevdiine ilişkindir.
B)İTİRAZ NEDENLERİ:
Mezkur ilama ilişkin Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının anılan itiraz yazısı ile;
"16 Temmuz 2016 günü saat 03:00 da başlatılması planlanan darbe girişimi kapsamında ... ...Tugay Komutanlığından ..."ya asker sevkıyatını sağlama görevini diğer askeri personelden gizlemek isteyen Tugay Komutanı ..., Tugay Komutan Yardımcısı ... ...ve Kurmay Başkanı ......in aralarında plan yaparak bu işi o dönemi kapsayacak bir askeri eğitim faaliyeti adı altında gerçekleştirme kararı aldıkları, askeri teammül ve kurallara aykırı şekilde acelece hazırlanan ve 14-17 Temmuz tarihlerini içine alan komando yürüyüşü, motorlu intikal ve üs bölgesi işgali konulu eğitim faaliyetine yukarıda isimleri geçen sanıkların dahil edildikleri, ..., ... ... ......ve ...dışındaki personelin eğitim faaliyetinin gerçek amacını bilmediği, darbenin başladığı saatlerde yapılan intikal sırasında dahi hava alanına yaptıkları intikali bir gün önce başlayan eğitim faaliyetinin devamı olarak düşündükleri, askeri hava alanına geldikten sonra işin iç yüzünü öğrendikleri, güzergahı şaşırıp sivil hava alanına giden grubun halk tarafından önünün kesilmesi ve eğitim faaliyetinin gerçek amacını o anda öğrenmeleri sonrasında herhangi bir direniş göstermedikleri ve darbeye katkı sunacak bir eylem yapmadıkları, herhangi bir arayış içine girmeksizin jandarma tarafından teslim alınmayı bekledikleri, askeri hava alanına giden gruptaki sanıkların ise yukarıda detaylı şekilde anlatıldığı üzere içinde bulundukları durumdan kurtulmak için çaba gösterdikleri, darbeci komutanların verdiği kanunsuz emirlere uydukları ya da darbenin başarılı olması için katkı sunacak herhangi bir davranışlarının olduğu yönünde yapılmış tespitin bulunmadığı, aksine bir çoğunun darbeye karşı olduğunu gösteren tavırlar sergilediği, Genelkurmay Başkanlığı ve... ... Komutanlığınca hazırlanan tahkikat raporlarında da sanıklara herhangi bir kusur yüklenmediği gözetildiğinde sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ..."ın öncesinde planlanan darbe girişimi organizasyonu içerisinde bulunmadıkları ve gerçek durumun anlaşılması sonrasında da bu organizasyona dahil olmadıkları, kendilerine yüklenen Anayasayı ihlal suçuna iştirak kasıtlarının bulunmadığı ve fakat sanıklardan ... ve ..."nin FETÖ/PDY silahlı terör örgütüyle iltisaklı oldukları yönündeki tespitler bulunması gözetilip, diğer sanıklar yönünden de örgütün mahrem imamlarınca TSK içindeki mensuplarıyla irtibat sağlama yöntemi olarak kullanılan ankesör ve sabit hatlardan örgütsel amaçlı olarak aranıp aranmadıkları yönünde gerekli araştırmalar yapılıp sanıkların örgüt üyeliği suçundan durumlarının tayin ve takdiri sonucuna gidilmesi gerekçesiyle sanıkların mahkumiyetine ilişkin İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına hükmolunması gerekirken onama kararı verilmesi isabetli görülmemiştir." şeklinde belirtilmiştir.
C)İTİRAZIN VE KONUNUN İRDELENMESİ:
Dosya kapsamı incelendiğinde;
Ayrıntıları Dairenin 22.03.2019 tarih, 2018/7103 Esas, 2019/1953 sayılı kararında açıklandığı üzere:
5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçunun maddi unsuru/tipik eylem, cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye elverişli vasıtalarla teşebbüs etmektir.
Suçun bu amaçla kurulmuş bir örgüt faaliyeti kapsamında işlenmesi, korunan amaçlara matuf fiillerin elverişliliğinin değerlendirilmesi bakımından önem taşımakta ise de, bu husus suçun unsuru değildir.
Suç, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmak, bu düzen yerine başka bir düzen getirmek veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemek amacına matuf doğrudan genel kast ile işlenebilen bir suçtur.
Suç tanımında belirtilen amaçları gerçekleştirmeye yönelik bir fiil işlenmesi hususunda iştirak iradeleri bulunan sanıklar hakkında Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçu yönünden iştirakin her şeklinin uygulanması mümkündür.
Suça iştirakten söz edebilmek için amaca yönelik bir fiil işleme hususunda iştirak iradelerini ortaya koyan kişilerin hepsinin bu amaçla kurulmuş bir örgütün üyesi olması da gerekmez.
15 Temmuz 2016 günü, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Anayasal düzeninin değiştirilmesi amacıyla, Türk Silahlı Kuvvetlerine sızmış FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensubu olan ve/veya bu örgütsel faaliyeti destekleyen 8.000"in üzerinde askeri personel tarafından savaş uçakları dahil 35 uçağın, 3 geminin, 37 helikopterin, 74"ü tank olmak üzere 246 zırhlı aracın ve 4.000"e yakın hafif silahın kullanılarak; Cumhurbaşkanına suikasta teşebbüs edilmiş, TBMM ve Cumhurbaşkanlığı Külliyesi başta olmak üzere birçok stratejik merkez bombalanmış, Başbakanın konvoyuna silahlı saldırı gerçekleştirilmiş, kalkışmaya karşı koyan güvenlik görevlileri ile sokaklara çıkan sivillere devletin silahlı kuvvetlerine ait bu uçak, helikopter, tank ve silahlarla saldırılarak 4"ü asker, 63"ü polis ve 183"ü sivil olmak üzere toplam 250"den fazla kişi şehit edilmiş, 23"ü asker, 154"ü polis ve 2.558"i sivil olmak üzere toplam 2.735 kişi de yaralanmıştır.
Somut darbe teşebbüsü, TCK"nın 309. maddesinde sayılan amaçlara matuf zarar tehlikesi doğuran vahim eylemler vasfını aşarak, Anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eş zamanlı, senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak ortaya çıkmıştır. Bu nedenle örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve iş bölümü doğrultusunda bulundukları mahal ve konumlarına uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai harekette bulunanların, icra aşamasına geçerek amaç suç yönünden somutlaştığında ve elverişliliğinde tartışma bulunmayan bu fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurdukları gözetilerek TCK"nın 37. maddesi kapsamında "doğrudan fail" olduklarının kabulünde zorunluluk vardır.
Mensup olduğu örgütle kurduğu bağ nedeniyle örgütsel faaliyet kapsamında işlenen Anayasayı ihlal suçuna ilişkin planlama, hazırlık ve icra organizasyonundan haberdar olmak suretiyle darbeye teşebbüs suçunu sevk ve idare edenler tarafından verilen emirleri/görevleri kabullenerek ülke çapındaki icra hareketleriyle illi bir değer taşıyan icra hareketlerini gerçekleştirenlerin ya da görev paylaşımı bağlamında henüz sırası gelmemiş icra hareketleri için gerekli hazırlıkları yapanların bu suç yönünden müşterek fail olarak sorumlu tutulmaları gerekmektedir.
Doğrudan kanuni tanımda öngörülen cebir ve şiddet içeren icrai hareket niteliğinde olmayan, somut zarar tehlikesinin gerçekleşmesini sağlayacak biçimde -faillerle birlikte- fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurmalarını temin edecek fonksiyonel bir mahiyet taşımayan, suç organizasyonu içinde bir iş bölümünün gereği olarak görevlendirilmeleri nedeniyle ika edildiği kanıtlanamayan ancak suçun icrasına başlanmasından sonra katılma iradesini açıkça ortaya koyan, zaman, nitelik ve yakın zarar tehlikesine yaptığı katkı itibariyle bütün olarak darbenin icrasını kolaylaştırmaya yönelen hareketleri gerçekleştiren sanıkların eylemlerinin, 5237 sayılı TCK’nın 309/1 ve 39/2-c maddeleri kapsamında Anayasayı ihlale teşebbüs suçuna yardım etmek suçunu oluşturacağı gözetilmeli, hukuki durumları buna göre tespit edilmelidir.
TCK"nın 309. maddesinde düzenlenen suç bir somut tehlike suçu olduğundan suçun oluşması için ayrıca bir neticenin gerçekleşmesi aranmamaktadır. Bu itibarla sanığın amaca matuf eylemi ve/veya işlediği elverişli araç suç ile suçun konusu üzerinde meydana gelen somut tehlike arasında illiyet bağının bulunması gerekli ve yeterlidir. Suça teşebbüsün kabulü için aranan elverişli vasıtalarla cebri eylemlere başlanıp başlanmadığı araştırılırken ve vasıtanın elverişliliği takdir edilirken tek tek yapılan eylemlerle amaçlanan hedefler arasında doğrudan doğruya bağ kurmak yoluna gidilemez. Ancak her halükarda ülke genelinde gerçekleştirilmek istenen amaca matuf cebri/icrai fiilin, sanığın bulunduğu mahalde/sorumluluk sahasında da doğrudan doğruya ya da araç suçlar yönünden icrasına başlanması aranmalıdır. Sanığın bu icrai fiile yine icrai bir hareketle katılması mümkün olduğu gibi garantörlük yükümlülüğünü ihmal etmek suretiyle de iştirak edebileceği görülmektedir.
Konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez. Aksi takdirde yerine getiren ile emri veren sorumlu olur (1982 Anayasasının 137/2, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24/3. maddesi). Askeri hizmete müteallik hususlarda verilen emir bir suç teşkil ederse bu suçun işlenmesinden emri veren mesuldür. Ancak amirin emrinin adli ve askeri bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malum ise, maduna da faili müşterek cezası verilir (1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu 41/3-B).
Bölge Adliye ve İlk Derece Mahkemelerince sübutu kabul edilen somut olay ve bu çerçevede yukarıda yer verilen açıklamalar ışığında sanıkların hukuki durumlarının değerlendirilmesine gelince:
Genel olarak ... 11. Tugay Komutanlığında gerçekleşen olaylar:
... ...Tugay Komutanı sanık Tuğgeneral ..., genel darbe planı çerçevesinde darbenin merkezi olan ...’ya destek birliği olarak götürülmesi düşünülen yaklaşık beş yüz kişilik komando birliğinin, gece saat 02:00-03:00 sularında,...’den gelecek olan iki nakliye uçağı ile ... Askeri Havaalanından ...’ya intikalini teminen olaya meşruiyet ve mutad askeri hizmet/faaliyet görüntüsü vermek amacıyla 12 Temmuz 2016 tarihinde yıllık izninden dönmüş ve ilk olarak 14-17 Temmuz arasını kapsayan 4 günlük -sözde- eğitim faaliyetinin hazırlanması talimatını vermiştir.
Sanık ... ..., izinden döndüğü akşam sanık Kurmay Albay ... ...ve firari Kurmay Yarbay ......12 Temmuz 2016 günü akşam saat 22:00 sularında ...Tugayı Kışla Gazinosunda yer alan camlı kamelyada telefonlarını toplatarak kamelyadan oldukça uzak bir yerde muhafaza etmek suretiyle bir toplantı yapmışlardır.
14.07.2016 günü saat 22:00 civarında sanık ... ..., firari ......ve sanık Kurmay Yüzbaşı ... bir toplantı daha gerçekleştirmişlerdir.
Sözde eğitim planına katılacak subayların belirlenmesinde, amaca ulaşılmasında “sorun çıkarabilecek!” subayların tercih edilmemesine özen gösterilmiştir (Tanık ... beyanı).
Söke’den gelen birlikler açısından sözde eğitim planına dahil olarak asker sevkiyatını idare edecek olan komutanlar, sanık ... ...tarafından belirlenmiştir (Tanık ...’nun beyanı).
Söke’den gelen birliklerin ...’deki Tugay Komutanlığına sevkiyatı için gerekli araç tahsisi talebinin ikmal ve bakım kısım amiri tarafından uygun görülmemesi üzerine sanık ... marifetiyle 13 Temmuz öğleden sonra 4 otobüs ve 1 midibüs kiralanmak suretiyle bu askerlerin ...’ye sevkiyatı sağlanmıştır.
15 Temmuz sabahı 07:00’dan itibaren gece boyunca motorlu intikal ve üs bölgesi eğitimi yapan birlikler, ... bölgesine gece 02:30’da yapılacak motorlu yürüyüş eğitimi nedeniyle istirahate başlamışlardır.
Saat 14:00’da Tugay Merkez Komutanı sanık Albay ...ile sanık ..., ... Hava Meydan Komutanlığında keşif icra etmişlerdir.
Saat 19:30’da... 12. Hava Ulaştırma Ana Üs Komutanlığı Ulaştırma Harekat Merkezi nöbetçi subayı, ... Hava Meydan Komutanlığı Uçuş Kulesini arayarak hava trafik astsubayı ile görüşmüş ve ..."a uçuş planlayabileceklerini, saat 24:00 ile 08:00 arasında havaalanın uçuşa hazır halde tutulmasını istemiş, gizli görev ile ilgili kendisinin de bilgisinin bulunmadığını söylemiştir.
Tugaya 22:30’da sözde sıkıyönetim direktifi gönderilmiş olup, direktifte sanık ... ...’ın ... ili sıkıyönetim komutanı olarak görevlendirildiği yer almıştır.
Darbe girişiminin öne alınmasını öğrenen sanık ... ... tarafından tugay nöbetçi amiri olan sanık ...’a, gece 02:00-04:00 arasında iki grup halinde yapılacak intikalin 23:00’de hemen başlatılması, birliklerin derhal hazırlanması emri verilmiştir. Bunun üzerine hazırlıklar tamamlanmış ve 23:00 itibariyle ... bölgesine doğru harekât başlamıştır.
Sanıklar ... ve ...dışındaki sanıklar ...’den ... Askeri Havaalanına intikal eden birliklere çeşitli kademelerde komuta etmek üzere harekâta katılmışlardır.
Motorlu intikal devam ederken il valisi tarafından Tugay Komutanı sanık ... ... aranmış, ancak il valisinin emir ve talimatlarına uyulmamıştır.
Ege ... Komutanlığının hiçbir askeri hareketlilik olmayacağına dair 03:39’daki emrine ve... ... Komutanı Orgeneral ...’in sanık ... ...’ı aramasına rağmen sözde eğitim faaliyeti adı altındaki askeri intikal planına kesintisiz bir şekilde devam olunmuştur.
... Havaalanına giderken bir üsteğmen sıkıyönetim ilanından bahsetmiş, subaylar arasında WhatsApp grubu kurularak diğer rütbelilerle bu husus görüşülmüştür (Tanık ...’ın beyanı).
Sanık Yüzbaşı ...’ın ikrarına göre, ... grubundaki subaylara ...’ya yapılacak asker sevkiyatı bildirilmiş, subaylar sevkiyattan haberdar edilmiş, hava meydan komutanlığında firari ... ve sanık ..., subaylarla toplantı yapıp darbe teşebbüsü ile ilgili gidişatı tartışmışlardır.
..."den ... Askeri Havaalanına komuta ettikleri komando birliği ile birlikte intikal eden sanıklar, mülki idare amirlerinin ve havaalanında görevli personelin aldıkları önlemler nedeniyle kendilerini almak üzere..."den gelen uçakların pistin aydınlatılmasının kapalı olması sebebiyle iniş yapamaması ve vatandaşların karşı koymaları nedeniyle başarılı olamayarak burada belli süre bekleyip teslim olmuşlardır.
Sanık ..., pistin ışıklandırılmasında başarısız olununca havanın aydınlanması ile uçakların ineceğini söyleyerek askerlerin sevkiyata hazırlanması için emir vermiştir (Tanık ...nın beyanı).
Sanık Üsteğmen ... sıkıyönetim ilanına ilişkin TRT bildirisini dinletmiş, sanık Yüzbaşı ... TSK internet sitesindeki darbe bildirisi ile ilgili olarak astlarıyla durum değerlendirmesi yapmıştır (Tanık ...’ın ve Fesih Kızıl’ın beyanları).
Karar yerinde tartışılan deliller ve dosya kapsamına göre, sanıkların, icra hareketlerinden önce örgütsel organizasyon içinde yer alarak darbe girişiminden haberdar olduklarının, suç işleme karar ve iradesine katıldıklarının da kanıtlanamamış olmasına, sorumluluk alanı olan ..."de suçun icrai hareketi olarak nitelendirilebilecek başka bir olayın vuku bulmamasına, suç işleme merkezi olan ..."ya takviye kuvvet olarak götürülmesi planlanan komando birliğine çeşitli kademelerde komuta etmek üzere harekâta katılıp birliği sevk ve idare ederek ..."den ... Askeri Havaalanına intikal ettiklerinin ancak kendilerini almak üzere..."den gelen uçakların pistin aydınlatılmasının kapalı olması sebebiyle iniş yapamaması, mülki idare amirlerinin, havaalanında görevli personelin ve vatandaşların aldıkları önlemler ve karşı koymaları nedeniyle başarılı olamayarak burada belli süre bekleyip teslim olduklarının kabul edilmesine göre, eylemlerinin elverişli nitelikteki icra hareketlerine katkı sunmakla birlikte, sundukları katkının tek başına vahamet arz etmediği gibi, fiilin işlenişi üzerinde müşterek hâkimiyet kurduklarından da bahsedilemeyeceğinden, emir ve eylemin suç teşkil ettiği açıkça belli olmasına rağmen, zarar tehlikesi bakımından illi bir değer taşıdığında kuşku bulunmayan eylemlerinin, işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak (TCK madde 39/2-c) suretiyle Anayasayı ihlal suçuna yardım etmek kapsamında kaldığının kabulü ile yapılan yargılama sonunda toplanan deliller karar yerinde incelenip tartışılarak, silahlı terör örgütü FETÖ/PDY’nin 15 Temmuz 2016 günü ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden, özellikle Tük Silahlı Kuvvetlerinde oluşturduğu "mahrem" yapılanmanın kullandığı kamu gücü, silah, vasıta ve mühimmattan istifade ederek planlayıp icra ettiği Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs suçuna, sübutu kabul olunan, iştirak iradesi kapsamında ve iş bölümü doğrultusunda bulunduğu mahal ve konumlarına uygun, amaca hizmet eden ve neticeye katkı sunan eylemlerinin, amacı gerçekleştirme tehlikesi yaratabilecek nitelikte olduğu belirlenip, kovuşturma sonuçlarına uygun şekilde, Anayasayı ihlal suçuna yardım etmek suçunun sübutu kabul ve vasfı tayin edilmiş, savunmaları inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosya kapsamına göre verilen hükümde bir isabetsizlik bulunmamıştır.
D)SONUÇ:
1)Açıklanan nedenlerle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraz gerekçeleri yerinde görülmediğinden İTİRAZIN REDDİNE,
2)Dosyanın itiraz konusunda karar verilmek üzere Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmesi amacıyla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, oybirliğiyle 01.11.2021 tarihinde karar verildi.