MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I


Davacı vekili, müvekkilinin 11/08/2003 tarihinden itibaren davalı işyerinde finansman ve fon yönetimi yöneticisi olarak çalıştığını, müvekkilinin çalıştığı süre boyunca başarılı bir çalışan olduğunu, hamileliği sebebiyle izne ayrıldığını, 26/05/2009 tarihinde doğum yaptığını, doğum izninin bitiminde kanundan kaynaklanan altı aylık ücretsiz iznini kullanmak isteğini, o tarihteki müdür olan..."ün diğer çalışma arkadaşı ..."e bütçeyi yapıp yapamayacağını sorduğunu, yapabileceğini söylemesi üzerine 24/02/2010 tarihinde dönmek üzere ücretsiz doğum iznine ayrıldığını, ücretsiz iznini kullanırken iş arkadaşı ..."in arayarak ... müdürün işten ayrıldığını, yerine gelen müdürün görüşmek istediğini söylediğini, yapılan görüşmede yeni müdürün müvekkiline izin bitiminde işe başlayıp başlamıyacağım sorduğunu, müvekkilinin başlıyacağım belirttiğini, aynı bölümde bir kişiye daha ihtiyaç olup olmadığını müvekkiline sorulduğunu, müvekkilinin gerek olmadığını söylediğini, bu görüşmeden sonra 03/11/2009 tarihinde müvekkilinin yerine bir bay personelin alındığını, müvekkilinin bu durumu işyerine sorduğunda kendisine kıdem tazminatı ihbar tazminatı ve beş aylık ücret tutarında ikramiye vereceklerini işe iade davası açmamak şartı ile istifa edip bu tazminatı alabileceğinin söylendiğini, müvekkilinin çalışmak istediğini söylemesi üzerine müvekkiline işe yeni başlamışların yaptığı iş olan raporlama görevinin teklif edildiğini, müvekkilinin bu teklifi kabul etmediğini, genel müdür yardımcısının müvekkiline doğum iznine çıkarken emri vaki yaptığını, doğum sebebi ile ücretsiz izin kullanmasından hoşnut olmadığını belirttiğini, müvekkiline önce mazeret sonrada yıllık izin verildiğini, müvekkilinin istifaya zorlandığını, dilekçeye izin bitimi olan 05/04/2010 tarihini yazmak istemesine rağmen 03/04/2010 tarihinin yazdırıldığını, müvekkiline vaadedilen kıdem ihbar ve beş aylık ücret alacağının eksik ödendiğini, müvekkilinin doğum izninde iken çalışanlara zam yapılmış olmasına rağmen müvekkiline zam yapılmadığını, tüm bu uygulamaların ayrımcılık anlamına geleceğini, işyerinde ikramiye uygulamasının kaldırılarak ücretlere yansıtılmaya başlandığını, bu uygulamanın müvekkiline uygulanmadığını belirterek eşit davranmama tazminatı ve kıdem tazminatı farkı alacağının davalıdan tahsili talep etmiştir.
Davalı vekili, davacının müvekkili şirkette 11/08/2003-05/03/2010 tarihleri arasında yönetici olarak çalıştığını, davacının 04/05/2009 tarihinde doğum iznine ayrıldığım, daha sonrada aylık ücretsiz izin talebinde bulunduğunu, talebine uygun olarak izin verildiğini, oluşan uzun dönemde davacının yaptığı işin sekteye uğramaması için yeni eleman istihdam edildiğini, işin niteliği gereği sürekli takibi gereken bir iş olduğunu, davacının mevcut pozisyonunun zorunlu olarak doldurulması sebebiyle davacıya yaptığı işle bağlantılı, aynı ünvan aynı ücretle aynı departman içinde finansman ve fon yönetimi analiz ve raporlama görevinin önerildiğini ancak davacının kabul etmediğini, müvekkil şirketin davacının istifa etmesine rağmen iyiniyetli olarak kanuni hakları yanında beş aylık maaşı kapsayan ödeme teklif edildiğini, davacının ödemeleri kabul ederek şirketi ibra ettiğini, ibranamede fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmadığını, davacıya teklif edilen işin önemli ve davacının tecrübesinde kişilerin çalıştığı görev olduğunu, davacı izinde iken ücret sisteminde değişikliklerin yapıldığını, davacı izinde olduğu ve başladığındada yeni görevi kabul etmediğinden ... sisteme göre davacıya ödeme yapıldığını, davacının izinde olduğu için işinden uzak olduğundan performansının sözkonusu olmadığını, davacının zam hak etmesinin söz konusu olmadığını, bu sebeplerle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece, davacının davalı işyerinde istifa etmesinin doğum yapmış olmasına bağlı olduğu, kullandığı izin ve ücretsiz iznin, davacının doğum yapmış olmasından kaynaklandığı, davacının kullandığı izinlerin kanundan kaynaklanan bir hak olduğu, davacının çalışmış olduğu bölüme, davacının izinde olması sebebiyle yeni bir işçi alımma ihtiyaç duyulduğunun davalı işverenlikçe ispatlanamadığı, davacıya teklif edilen yeni görevin önceki görevine göre daha alt seviyedeki pasif bir görev olduğu, davacının bu anlamda istifaya zorlandığı, bu haliyle davalı işverenliğin ayrımcılık yaptığı, eşit davranma ilkesini ihlal ettiği, kadınlar yönünden pozitif ayrımcılığın düşünüldüğü bir noktaya gelindiği çağımızda, bir bayan işçinin doğum yapması sebebiyle somut olayda olduğu üzere bir uygulamaya tabi tutulmasının hukukumuzca kabul görmeyeceği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Mahkemece verilen karar tarafların temyizi üzerine davalı temyizi bakımından Dairemizce özet olarak davacıya doğum yapması ve bu sebeple ücretsiz izin hakkını kullanması sebebiyle işveren tarafından uygulanan bir ayrımcılık sözkonusu olmadığı gerekçesi ile bozulmasına karar verilmiştir.
Mahkemece bozma kararma karşı davacı ile aynı görevi birlikte yürüttüğü ... askerde bulunduğu dönemde yerine personel alınmadığını, davacı ile bu ... arasında cinsiyet ayrımı yapılmak suretiyle eşitlik ilkesine aykırı davranıldığı gerkeçesi ile direnme karar verilmiştir.
Davalı tarafın direnme kararını temyiz etmesine üzerine dosya Dairemizce Hukuk Genel Kuruluna gönderme kararı ile gönderilmiş, direnme kararına karşı Hukuk Genel Kurulu özet olarak mahkemenin ilk karardaki gerekçesi ile direnme adı altında verilen karardaki gerekçesinin birbirinden farklı olduğu, direnme kararından sözedilemiyeceği,bu kararının temyize konu yeni bir hüküm olduğunu belirterek dosyayı Dairemize göndermiştir.
Uyuşmazlık işverenin eşit davranma borcuna aykırı davranıp davranmadığı ve bunun sonuçları noktasında toplanmaktadır.
Eşit davranma ilkesi tüm hukuk alanında geçerli olup, iş hukuku bakımından işverene işyerinde çalışan işçiler arasında haklı ve objektif bir sebep olmadıkça farklı davranmama borcu yüklemektedir. Bu bakımdan işverenin yönetim hakkı sınırlandırılmış durumdadır. Başka bir ifadeyle işverenin ayrım yapma yasağı işyerinde çalışan işçiler arasında keyfi biçimde ayrım yapılmasını yasaklamaktadır. Bununla birlikte eşit davranma borcu tüm işçilerin hiçbir farklılık gözetilmeksizin aynı duruma getirilmesini gerektirmeyip, eşit durumdaki işçilerin farklı işleme tabi tutulmasını önlemeyi amaç edinmiştir.
“Eşitlik İlkesi” en temel anlamda T.C. Anayasasının 10. ve 55. maddelerinde ifade edilmiş, 10. maddede “Herkes, dil, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir” kuralına yer verilmiştir. 55. maddenin kenar başlığı ise “Ücrette Adalet Sağlanması” şeklindedir.
Bundan başka eşit davranma ilkesi, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi, ... İnsan Hakları Sözleşmesi, ... Sosyal Şartı, ... Ekonomik Topluluğu Andlaşması, Uluslararası Çalışma Örgütünün Sözleşme ve Tavsiye Kararlarında da çeşitli biçimlerde ele alınmıştır.
İstihdam ve Meslek Konularında Kadın ve Erkeğe Eşit Muamele ve Fırsat Eşitliği İlkesinin Uygulanmasına Dair 5 Temmuz 2006 tarihli ... Parlamentosu ve Konseyinin 2006/54/EC sayılı Direktifinin “Analık (Doğum) İzninden Dönüş” başlıklı 15. maddesinde, doğum iznindeki bir kadının, doğum izninin bitiminden sonra işine veya eşdeğer bir pozisyona kendisi için daha dezavantajlı olmayan şartlarda geri dönmeye ve yokluğu sırasında çalışma şartlarında her türlü iyileştirmeden yararlanmaya hakkı vardır şeklinde kurala yer verilerek, doğum iznini kullanan kadın işçi yönünden işverenin eşit davranma borcuna vurgu yapılmıştır.
4857 sayılı İş Kanunu sistematiğinde, eşit davranma borcu, işverenin genel anlamda borçları arasında yerini almıştır. Buna karşın eşitlik ilkesini düzenleyen 5. maddede, her durumda mutlak bir eşit davranma borcu düzenlenmiş değildir. Belli bazı durumlarda işverenin eşit davranma borcunun varlığından söz edilmiştir. İşverence, işçiler arasında farklı uygulamaya gidilmesi yönünden objektif sebeplerin varlığı halinde eşit işlem borcuna aykırılıktan söz edilemez.
4857 sayılı Kanun"un 5. maddesinin ilk fıkrasında, dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere dayalı ayrım yasağı getirilmiştir. Belirtilen bu hususların tamamının mutlak ayrım yasağı kapsamında ele alınması gerekir. Eşit davranma ilkesinin uygulanabilmesi için aynı işyerinin işçileri olma, işyerinde topluluk bulunması, kolektif uygulamanın varlığı, zamanda birlik ve iş sözleşmesiyle çalışmak şartları gerekmektedir. 5. maddenin ikinci fıkrasında tam süreli - kısmı süreli işçi ile belirli süreli - belirsiz süreli işçi arasında farklı işlem yapma yasağı öngörülmüş, üçüncü fıkrada ise cinsiyet ve gebelik sebebiyle ayrım yasağı düzenlenmiş ve bu durumda olan işçiler bakımından iş sözleşmesinin sona ermesinde de işverenin eşit davranma borcu vurgulanmıştır. Bununla birlikte, işverenin işin niteliği ile biyolojik sebeplerle farklı davranabileceği bahsi geçen hükümde açıklanmıştır. Maddenin dördüncü ve beşinci fıkralarında ise işverenin ücret ödeme borcunun ifası sırasında ayrım yapamayacağından söz edilmektedir. Burada sözü edilen ücretin genel anlamda ücret olduğu ve ücretin dışında kalan ikramiye, prim ve benzeri ödemeleri de kapsadığı açıktır.
Bundan başka 4857 sayılı Kanun"un 18. maddesinin üçüncü fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde sözü edilen sendikal sebeplere dayalı ayrım yasağı da mutlak ayrım yasağı kapsamında değerlendirilmelidir. Kanun"un 5. maddesiyle 18. maddesinin üçüncü fıkrasında sayılan haller sınırlayıcı olarak düzenlenmiş değildir. İşçinin işyerinde olumsuzluklara ... açmayan cinsel tercihi sebebiyle ayrım yasağı da buna eklenebilir. Yine siyasî sebepler ve dünya görüşü gibi unsurları esas alan bir ayrımcılık da korunmamalıdır.
İşverenin eşit davranma borcuna aykırı davranmasının yaptırımı değinilen Kanun"un 5. maddesinin altıncı fıkrasında düzenlenmiştir. Anılan hükme göre işçinin dört aya kadar ücreti tutarında bir ücretten başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep imkânı bulunmaktadır. Söz konusu fıkra metni emredici nitelikte olduğundan, anılan hükme aykırı olan sözleşme kuralları geçersizdir. Geçersizlik sebebiyle ortaya çıkan kural boşluğu eşit davranma ilkesinin gereklerine uygun olarak doldurulmalıdır.
Eşit davranma borcuna aykırılığı ispat yükü işçide olmakla birlikte, anılan maddenin son fıkrasında yer alan düzenlemeye göre işçi ihlalin varlığını güçlü biçimde gösteren bir delil ileri sürdüğünde aksi işveren tarafından ispatlanmalıdır.
Dosya içeriğinden, davacı taraf hamileliği sebebiyle izne ayrıldığını, doğum izninin bitiminde kanundan kaynaklanan altı aylık ücretsiz izne ayrıldığını,bunun üzerine davalı işyerinde kendi yerine erkek bir çalışan alındığını, kendisine önceden görev yaptığı yerine bir alt görevin teklif edildiğini, kabul etmemesi üzerine istifaya zorlanarak kendisine kıdem ve ihbar tazminatı ile beş aylık ücret tutarında ikramiye ödendiğini, doğum yapması sebebiyle ücretsiz izin kullanmasından dolayı davalı işyerinin böyle bir tutumda bulunarak eşit davranma ilkesine aykırı davrandığını belirtmiş, davalı taraf ise davacının yaptığı görevin önem arzeden bir görev olduğunu, davacının uzun süreli ücretsiz izni sebebiyle bu pozisyonun boş bırakılamıyacağını, bu sebeple bu göreve yeni bir atama yapıldığını, davacının çalışmak istemesi üzerine görev yaptığı pozisyonun dolu olması sebebiyle davacının yaptığı işle bağlantılı görev teklif ettiklerini, davacının bu görevi kabul etmediğini, davacının istifa ettiğini, davacıya kıdem ve ihbar tazminatı yanında beş aylık ücreti tutarında ikramiye ödendiğini, eşit davranmama ilkesine aykırı davranılmadığım belirtmiştir.
Mahkemece,davacı ile aynı görevi yürüten ... askerde iken yerine personel alınmadığı, askerden dönen bu kişinin aynı göreve iade edildiği, davacının ise doğum sonrası kullandığı ücretsiz izin dönüşü alt görev teklif edildiği, bu durumda davacı ile aynı bölümde çalışan ... arasında cinsiyet ayrımı yapmak suretiyle eşit davranma ilkesini ihlal ettiğini kabul etmiştir.
Somut uyuşmazlıkta; davacının davalı işyerinde finansman ve fon yönetimi yöneticisi olarak çalıştığı, davacı yanın beyanlarından da anlaşılacağı üzerine davacının görevinin davalı işyeri bakımından önem arzeden bir görev olduğu, bu görevin geçici görevlendirme ya da devamlılık arz etmiyecek şekilde belirli süreli iş sözleşme ile gördürülemeyeceği anlaşılmaktadır. Bu sebeplerle davalı işyerinin davacının ücretsiz izinde iken yerine personel alması olağan karşılanmalıdır. Her ne kadar Mahkemece davacı aynı işi yapan personele askerden döndükten sonra aynı işin verilmesinin ayrımcılık olduğu belirtilmiş ise de; dosya kapsamında davacının altı aylık ücretsiz izin talebi sonrasında davacının bulunduğu göreve atama yapıldığı, askere giden ... isimli kişinin yaklaşık üç ay sonra erken terhis olarak işe geri döndüğü, yani kısa bir süre askerlik nedeniyle işten ayrıldığı, bu nedenle cinsiyete dayalı bir ayrımcılığında bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Davacı işe başlamak istediğinde görev yaptığı pozisyonun dolu olması sebebiyle kendisine başka bir pozisyon teklif edilmiş, kabul etmemiş ve görevinden istifa etmiştir. Davalı işyerince istifa üzerine davacıya kıdem ve ihbar tazminatı yanında beş aylık ücreti tutarında ikramiye ödenmiştir. Tüm dosya kapsamı değerlendirildiğinde davacıya doğum yapması ve bu sebeple ücretsiz izin hakkını kullanması sebebiyle işveren tarafından uygulanan bir ayrımcılık sözkonusu olmadığı anlaşılmaktadır. Hal böyle olunca Mahkemece yukarıda belirtilen gerekçe ile davanın reddine karar verilmesi gerekli iken yazılı gerekçe ile davanın kısmen kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 05/07/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.