MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Çocuk altsoyunu kasten öldürme
HÜKÜM : TCK"nin 82/1-d-e, 31/3, 62. maddeleri uyarınca, 16 yıl 8 ay hapis cezası.


TÜRK MİLLETİ ADINA

Toplanan deliller karar yerinde incelenip, suça sürüklenen çocuk ......’nın, ...’yı nitelikli kasten öldürme suçunun sübutu kabul, oluşa ve soruşturma sonuçlarına uygun şekilde suç niteliği tayin, yaş küçüklüğüne ve takdire ilişkin cezayı azaltıcı sebeplerin nitelik ve derecesi takdir kılınmış, savunmaları inandırıcı gerekçelerle değerlendirilmiş, incelenen dosyaya göre verilen hükümlerde bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan, suça sürüklenen çocuk ...üdafiinin suça sürüklenen çocuğun suç işleme kastının olmadığına, eylemin taksirle adam öldürmeye ilişkin 5237 sayılı TCK.nin 85 kapsamında ve TCK.nin 83/3 kapsamında değerlendirilmesi gerektiğine yönelen ve yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddiyle, Üye ...’in suç vasfının 5237 sayılı TCK.nin 83 kapsamında kaldığına ilişkin karşı oyu ile hükmün tebliğnamedeki düşünce gibi ONANMASINA, 15.01.2020 gününde oy çokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY;

Suça sürüklenen çocuk ...’ın yenidoğan bebeğini göbek bağını bağlamadan oturdukları evin çatısına çıplak vaziyette bıraktığı komşuların kolluğa haber vermesiyle bebeğin bulunduğu ve ölmüş olduğunun belirlendiği olayda yerel Mahkemece suça sürüklenen çocuk ... hakkında TCK. 82/1-d-e maddelerince nitelikli adam öldürme suçundan verilen cezanın Dairemizce onanması yönündeki kararına suça sürüklenen çocuğun subuta eren eyleminin TCK 83/3. maddede düzenlenen kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesi suçunu oluşturduğunu düşündüğümden katılmıyorum. Şöyleki;
16 yaşındaki suça sürüklenen çocuk ..., evlilik dışı yaşadığı cinsel ilişki sonucu hamile kalıp doğurduğu bebeğini göbek bağını bağlamaksızın çatıya bıraktığı ve bu sırada komşularınca görülerek kolluğa haber verildiği, bebeğin kollukça bulunduğu yapılan otopside sağ doğan bebeğin hipotermi ve göbek kordonu bağlanmadığı için kan kaybından öldüğü anlaşılmıştır.
Suça sürüklenen çocuğun bebeğin ölümünden sorumluluğu belirlenirken bazı tesbit ve değerlendirmelerin yapılması gereklidir.
Bebeğe karşı annesi suça sürüklenen çocuğun öldürmeyi netice verecek aktif bir fiili var mıdır? Bebek üzerinde yapılan otopside bebeğe karşı öldürmeyi netice verecek öldürme kastını gösterir aktif bir fiilin işlenmediği anlaşılmıştır.
Suça sürüklenen çocuk tarafından ölebileceği öngörüldüğü halde (olay Ocak ayında meydana gelmiştir.) bebek çatıya bırakılmıştır. Çatıya bırakılma aktif bir harekettir. Ancak bebeğe karşı koruma, gözetim görevi yasa gereği olan anne suça sürüklenen çocuğun bu görevini yapmaması ise pasif yani ihmali bir harekettir.
Bebeğin bırakıldığı yerin komşularca görülebiliyor olması (ki olayı komşular görmüşlerdir) bebeğin ölümünün mutlak olarak meydana geleceğinin kabulünü engellemektedir. Eğer suça sürüklenen çocuk öldürme kastı ile hareket etti dense bile suçu kasten değil olası kastla (ölebilir, ama ölürse ölsün düşüncesi ile) yapıldığı, kabul edilmelidir.
Kanaatimce suça sürüklenen çocukdan bebeğe yönelik hem ihmali hemde icrai fiiller söz konusudur. İcrai fiil ölebileceğini ön gördüğü bir yere bırakmak, ihmali fiilde yasanın yüklediği bakım görevini yerine getirmemektir.
Uygulamada ihmali hereketin mi yoksa icrai hareketin mi tercih edileceği husus hep tartışılmış olup Yargıtayımızın bu konuda görüş birliği içinde olmadığı aşikardır.
Kasten adam öldürmenin TCK’deki temel cezasını TCK"nin 81. maddesinde düzenlemiş olup burada bir insanı kasten öldüren kişi müebbet hapis cezası ile cezalandırılır. Şeklinde düzenleme yapılmıştır. Olayımızda kasten mi yoksa ihmalen mi bebeğin ölümünden suça sürüklenen çocuğun sorumlu olduğunu tespit için TCK
21. maddede tanımını bulan kastın madde metnine baktığımızda kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir şeklinde düzenleme yapıldığı görülür.
TCK"nin 21. maddenin gerekçesinde ise “... suçun kanuni tanımındaki maddi unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi kastın varlığı için zorunludur” demektedir. Yani kasıtlı bir suçun varlığı için suçun maddi unsurlarının gerçekleştirilmesi yani dış dünyada konumuz olan öldürme suçunun maddi unsurlarının gerçekleştirilmesinden bahsedilmektedir. Gerekçedeki “gerçekleştirilmesi” ibaresi suçların kanunda açıkça belirtilmemesi halinde ihmalen işlenemeyeceğini anlatmaktadır.
Somut olayımızda maktule yönelik öldürmeyi gerektirecek icrai bir hareket gerçekleştirilmemiştir. İcrai hareket bir yere bırakmak olabilir ama bu hareket öldürme suçunun unsuru olamaz.
Yasa koyucu TCK. 83. maddesi ile ihmali hareketleri sonucu kasten öldürme suçlarını da düzenleme altına almıştır. Burada ihmali ve icrai fiiller ayrı ayrı yasaya aykırı fiildir. (icrai fiil TCK 97. maddedeki terk suçudur.) ancak bu terk suçundan dolayı ölüm oluşmuş ve şartlarıda var ise artık TCK 83. madde özel düzenleme olduğundan TCK. 97. madde uygulanmayıp özel düzenleme olan TCK 83. madde uygulanmalıdır.
Tüm bu belirttiğim gerekçeler doğrultusunda suça sürüklenen çocuğun eyleminin TCK. 83/3. maddede düzenlenen anne-babanın yeni doğan bebeğe karşı bakım görevini yapmaması nedeniyle bebeğin ölümünden sorumlu olduğunu düşündüğümden Dairemiz çoğunluğunun suça sürüklenen çocuğu kasten öldürmekten sorumlu tutan kararına katılmıyorum.