MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, yerinde bulunmayan bütün temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edenlere yükletilmesine, 11/07/2018 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Somut olayda, davacı işçi 27.12.2004 tarihinde davalı kurumun açtığı sınavı kazanmışsa da, işe giriş bildirgesinin verildiği gün sınav iptal edilmiş ve davacı işe başlatılmamıştır. İdare mahkemesinde sınavın iptaline ilişkin idari işlemin iptaline karar verilmesi talebiyle açtığı davanın lehine sonuçlanması üzerine davacı 28.11.2005 tarihinde işe başlatılmıştır.
Davacı bu davada o tarihte yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunun 41.maddesi uyarınca çalıştırılmadığı 27.12.2004-28.11.2005 tarihleri arasındaki süre ücretinin tazminat olarak hüküm altına alınmasını istemiştir.
Mahkemece isteğin kabulüne karar verilmiştir.
Karar davalı kurum tarafından temyiz edilmiştir.
Öncelikle belirtmek gerekir ki, somut olayda davacı fiilen çalışmaya başlamadığından iş sözleşmesinin kurulduğundan söz edilemez. Sözleşmenin kurulmadığı dikkate alındığında davacının çalıştırılmadığı süre ücreti tutarındaki tazminat isteğinin reddi gerekir.
Bir an için sözleşmenin kurulduğu düşünülse dahi haksız da olsa sözleşmeyi sona erdiren bir feshin mevcut olduğu kabul edilmelidir. Davacının ... 4.İdare Mahkemesinde açtığı dava fesih işleminin iptali değil, sınavın iptaline ilişkin idari işlemin iptaline yöneliktir. Feshin geçersizliğine karar verilmiş değildir. İş sözleşmesinin feshi haksız olsa bile sözleşmeyi sona erdirir. Bu durumda davacı ancak haksız feshin hukuki sonuçlarından yararlanabilir. Haksız fesih nedeniyle davacının genel hükümlere göre tazminat isteme hakkı bulunmakta ise de, bu tazminat her halde boşta geçen tüm süre ücreti olamaz. 4857 sayılı İş Kanunun 21.maddesinde iş güvencesi kapsamına giren işçi bakımından feshin geçersizliğine bağlı en çok dört aylık ücret ve diğer hakların talep edilebileceği düzenlenmişken, iş güvencesi kapsamına girmeyen davacı işçi için dört aylık süreyi aşan süre ücretinin tazminat olarak hüküm altına alınması ciddi bir çelişki olacaktır. Somut olayda davacı çalışma karşılığı ücretten mahrum kalması dışında bir zarara uğradığını kanıtlamış değildir. Bu nedenle de davanın reddine karar verilmelidir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle mahkeme kararının bozulması gerektiği görüşünde olduğumdan Sayın Çoğunluğun onama yönündeki görüşüne katılamıyorum. 11.07.2018