MAHKEMESİ : İZMİR 9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ : 14/05/2013
NUMARASI : 2012/36-2013/155

Taraflar arasında görülen alacak davasının yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Y A R G I T A Y K A R A R I

Temyiz isteminin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:
Davacı, davalının eşi olduğunu,evlenmeden önce davalının tezgahtar olarak çalıştığı tuhafiye dükkanının işletme hakkını dava dışı babası ve ablasının katkılarıyla devir aldıklarını, kendisinin başka bir şirkette çalışması nedeniyle işyerinin resmi işlemlerin davalı adına yapıldığını,daha sonra kendisinin de işinden ayrılıp ortak dükkanda çalışmaya başladığını, davalı ile arasının açıldığını, iş yerinin anahtarını değiştirdiğini ve içeri almadığını, tesbit yaptırdığını ileri sürerek; anılan işyerine ortak olduklarının tesbiti ile tasfiyesine, ortaklık mallarının yar yarıya paylaştırılmasına, dava sonuna kadar elde edilecek kardan, şimdilik 1.000 YTL maddi ve 10.000 YTL manevi tazminatın ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Davalı, dükkanı kendi kazancıyla devraldığını,aralarında ortaklık ilişkisi bulunmadığını savunarak davanın reddini dilemiştir.
Mahkemece, taraflar arasında ½ oranında adi ortaklık olduğu kabul edilmek ve bilirkişi raporu esas alınmak suretiyle 22.905 YTL nın tahsiline karar verilmiş; hükmün taraflarca temyizi üzerine, Yargıtay 13.Hukuk Dairesinin, 10.03.2009 gün ve 2008/10050 Esas, 2009/3142 Karar sayılı ilamı ile
"1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2- Davacı, davalı ile ortak oldukları tuhafiye dükkanına sokulmadığını ileri sürerek eldeki davayı açmış, davalı ortaklık ilişkisini kabul etmemiştir. Mahkemenin de kabulünde olduğu gibi, taraflar arasında adi ortaklığın olduğu dosya içeriği ile sabittir. Davacı ortaklık sermayesinin babası ve ablasınca karşılandığını ileri sürmekte, davalı ise kendi birikimleriyle işyerini devraldığını, bir miktarda kayınpederinin katkısının bulunduğunu savunmaktadır. Toplanan delillerden ve özellikle tanık L.. A..’ın beyanından taraflar arasında adi ortaklık ilişkisi bulunduğu ve davacının babasından sermaye olarak alınan paranın da yine ortaklık geliriyle ödendiği, kurulan ortaklıkta idareci ortağın davalı olduğu ve taraflar arasında boşanma davası açılmazdan önce davacının ortaklığa alınmadığı ve ortaklığın fiilen hayatiyetini devam ettirdiği anlaşılmaktadır. Hal böyle olunca mahkemece, idareci ortak olan davalıdan ortaklığa yapılan tüm masraflar, elde edilen kazanç ve ortaklığın borçları yönünden belge ve delillerini ibraz etmesi, böylece hesap vermesi istenmeli, verilen hesap üzerinde tarafların uyuştukları ve uyuşmadıkları noktalar saptanmalı, uyuşulmayan noktalarda tarafların delil ve karşı delilleri sorularak toplanmalı, gerekirse mahallinde uzman bilirkişi veya kurulu aracılığı ile yeniden inceleme ve araştırma yapılıp, karar tarihine en yakın tarih itibariyle ortaklığın tüm aktif ve pasifleri saptanmalı, tespit edilen aktif malvarlığının ve tespit edilen ortaklık borçlarının ne şekilde tasfiye edileceği taraflardan sorulmalı, anlaşamadıkları taktirde tayin edilecek tasfiye memuru vasıtasıyla ortaklığa ait malların satılarak ortaklığın öncelikle borçlarının ödenmesi, kalanın da taraflara %50 hisseleri oranında paylaştırılmasına ve böylece ortaklığın BK. 538 ve devamı maddeleri hükümlerine göre tasfiyesine karar verilmesi gerekirken eksik inceleme sonucu alınan yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. Gerekçesiyle" mahkeme kararı bozulmuştur.
Mahkemece, bozmaya uyulmuş, yeniden yapılan yargılama sonucunda;
1- Davacının davasının yargılamasının sürdüğü sırada yürürlüğe giren 6098 sayılı TBK ile 6101 sayılı TBK"nın Yürürlüğü Ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 1md / (1) fıkra son cümlesi gereğince; bu kanunun yürürlüğe girmesinden sonra gerçekleşecek olan ""tasfiye"" hükümlerine geçmişe etkili olmama kuralının bir istisnası olarak 6098 sayılı TBK hükümlerinin uygulanacağı öngörülmüş olduğundan;
a) Davacının davasının kısmen kabulüyle, davacı ile davalı arasında mevcut davaya konu adi ortaklığın fesih ve tasfiyesine,
b) Tasfiyenin 6098 sayılı TBK"nın 642 vd md. göre taraflar arasındaki ortaklığın %50"şer olduğu gözetilerek yapılmasına,
c) Tasfiye memuru olarak smmm Dilek Turan Ertaşkın"ın atanmasına,
d) Tasfiye memuruna sarf edeceği emek ve mesaisine karşılık taktiren 2.000,00.-TL ücret taktiriyle, bu ücretin 1/2"şer oranda davacı ve davalı tarafça karşılanmasına,
2- Davacının davasına konu ettiği maddi ve manevi tazminat talepleri bozmadan önceki İzmir 3.ATM"nin 18/03/2008 tarih 2003/78-124 sayılı hükümle bu yöndeki taleplerin reddine karar verilmekle ve kararın taraf vekillerince temyiz edilmesi ve temyiz incelemesinde Yargıtay 13.H.D"nin 10/03/2009 tarih 2008/10050-3142 sayılı ilamının 1.bendinde ""... tarafların sair temyiz itirazlarının reddi gerekir..."" cümlesi ile incelenerek bozma dışı bırakılmış olup, bu şekilde kesinleşmiş olduğundan bu konudaki taleplerle ilgili olarak yeniden hüküm kurulmasına yer olmadığına karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından süresinde temyiz edilmiştir.
Her ne kadar, mahkemece, bozmaya uyulmuş ise de; bozma doğrultusunda işlem yapılmamıştır. Mahkemece de belirtildiği gibi, 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 620 ve devamı maddelerinde düzenlenen adi ortaklık hükümleri dikkate alınmalı, Türk Borçlar Kanununun 642.madde ve devamı hükümlerine göre tasfiye işlemi gerçekleştirilmelidir. Zira, 6101 sayılı Türk Borçlar Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 1.maddesine göre; Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten önceki fiil ve işlemlere, bunların hukuken bağlayıcı olup olmadıklarına ve sonuçlarına, bu fiil ve işlemler hangi kanun yürürlükte iken gerçekleşmişse, kural olarak o kanun hükümleri uygulanır. Ancak, Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girmesinden sonra bu fiil ve işlemlere ilişkin olarak gerçekleşecek temerrüt, sona erme ve tasfiye, Türk Borçlar Kanunu hükümlerine tabidir.
Adi ortaklık sözleşmesi, iki yada daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir. (TBK. 620/1 md.)
Adi ortaklık ilişkisi, TBK"nun 639.maddesinde sayılan sona erme sebeplerinden birinin gerçekleşmesi ile sona erer.Bu şekilde ortaklığın sona ermesinin başlıca iki sonucu ortaya çıkar. Bunlardan ilki, yöneticilerin görevlerinin sona ermesi, diğeri de ortaklığın tasfiyesidir.
Adi ortaklığın tüzel kişiliği yoktur. Bu nedenle adi ortaklığa karşı açılan dava, diğer ortakların tümüne karşı yöneltilmiş demektir. Başka bir anlatımla, aktif ve pasif taraf ehliyeti tüm ortaklara aittir. Bu açıdan ortaklar arasında mecburi dava arkadaşlığı vardır. Adi ortaklık, adına üçüncü kişiler aleyhine açılacak davaların bütün ortaklar tarafında açılması gerekir. Keza, bir ortağın diğer aleyhine açtığı davada da, tüm ortaklar davaya dahil edilmelidir.
Tasfiye, ortaklığın bütün malvarlığının belirlenip, ortakların birbirleri ile alacak verecek ve ortaklıktan doğan tüm ilişkilerinin kesilmesi yoluyla ortaklığın sonlandırılması, malların paylaşılması ya da satış yoluyla elden çıkarılmasıdır. Diğer bir anlatımla tasfiye memuru tarafından yapılacak bir arıtma işlemi olup; hesap ve işlemlerin incelenip, bir bilânço düzenlenerek, ortaklığın aktif ve pasifi arasındaki farkı ortaya koymaktır.
Tasfiye usulünü düzenleyen Türk Borçlar Kanununun 644.maddesine göre; "Ortaklığın sona ermesi hâlinde tasfiye, yönetici olmayan ortaklar da dâhil olmak üzere, bütün ortakların elbirliğiyle yapılır. Ancak, ortaklık sözleşmesinde, ortaklardan biri tarafından kendi adına ve ortaklık hesabına belirli bazı işlemlerin yapılması öngörülmüşse, bu ortak, ortaklığın sona ermesinden sonra da o işlemleri tek başına yapmak ve diğerlerine hesap vermekle yükümlüdür.
Ortaklar, tasfiye işlerini yürütmek üzere tasfiye görevlisi atayabilirler. Bu konuda anlaşamamaları hâlinde, ortaklardan her biri, tasfiye görevlisinin hâkim tarafından atanması isteminde bulunabilir.
Tasfiye görevlisine ödenecek ücret, sözleşmede buna ilişkin bir hüküm veya ortaklarca oybirliğiyle verilmiş bir karar yoksa tasfiyenin gerektirdiği emek ile ortaklık malvarlığının geliri göz önünde tutularak hâkim tarafından belirlenir ve ortaklık malvarlığından, buna imkân bulunamazsa, ortaklardan müteselsilen karşılanır.
Tasfiye usulüne veya tasfiye sonucunda her bir ortağa dağıtılacak paya ilişkin olarak doğabilecek uyuşmazlıklar, ilgililerin istemi üzerine hâkim tarafından çözüme bağlanır.".
Aynı yasanın kazanç ve zararın paylaşımı başlıklı 643. maddesinde ise " Ortaklığın borçları ödendikten ve ortaklardan her birinin ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve koymuş olduğu katılım payı geri verildikten sonra bir şey artarsa, bu kazanç, ortaklar arasında paylaşılır.
Ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse, zarar ortaklar arasında paylaşılır." hükmü yer almaktadır. Katılım payı olarak bir şeyin mülkiyetini koyan ortak, ortaklığın sona ermesi üzerine yapılacak tasfiye sonucunda, o şeyi olduğu gibi geri alamaz; ancak koyduğu katılım payına ne değer biçilmişse, o değeri isteyebilir. Bu değer belirlenmemişse, geri alma, o şeyin katılım payı olarak konduğu zamandaki değeri üzerinden yapılır.( TBK" nun 642. md.)
Keza, aynı yasanın kazanç ve zarara katılma başlıklı 623. maddesine göre de; "Sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa, her ortağın kazanç ve zarardaki payı, katılım payının değerine ve niteliğine bakılmaksızın eşittir.
Sözleşmede ortakların kazanç veya zarara katılım paylarından biri belirlenmişse bu belirleme, diğerindeki payı da ifade eder.
Bir ortağın zarara katılmaksızın yalnız kazanca katılacağına ilişkin anlaşma, ancak katılma payı olarak yalnızca emeğini koymuş olan ortak için geçerlidir." hükmünü ihtiva etmektedir.
Mahkemece yapılacak iş; yukarıdaki yasa hükümlerine göre, öncelikle, ortaklık sözleşmesinde bu hususta hüküm bulunup bulunmadığına bakmak, hüküm bulunduğu takdirde tasfiyenin sözleşmedeki hükümlere göre yapılmasını sağlamak; böyle bir hükmün bulunmaması halinde ise ortakların anlaşarak tasfiye memuru belirlemelerini istemek; bu konuda anlaşamamaları halinde ise hakim tarafından tasfiye işlemini gerçekleştirecek (ortaklığın faaliyet alanına göre konusunda uzman bir veya üç kişiyi) tasfiye memuru olarak resen atamak olmalıdır.
Bundan sonra ise, tasfiye işlemleri; hakim tarafından öngörülecek üçer aylık (uyuşmazlığın mahiyetine göre süreler uzatılıp kısaltılabilir) dönemlerde tasfiye memuru tarafından 3 aşamada gerçekleştirilmelidir.
Birinci aşamada; ortaklığın sona erdiği tarih itibariyle ortaklığın tüm malvarlığı (aktif ve pasifi ile birlikte) belirlenmeli, yönetici ve idareci ortaktan ortaklık hesabını gösterir hesap istenmeli, verilen hesapta uyuşmazlık çıktığı takdirde, taraflardan delilleri sorularak toplanmalı, tasfiye memurunun belirlediği malvarlığı bilânçosu taraflara tebliğ edilmeli, bu husustaki itirazları da karşılanıp, toplanacak delillere göre değerlendirilmelidir.
İkinci aşamada; ortaklığın malvarlığına ilişkin satış ve nakde çevirme işlemi (TMK"nun 634. vd. maddelerinde düzenlenen resmi tasfiye işlemi kıyasen uygulanmak suretiyle) gerçekleştirilmeli, şayet bu mallar mevcut değilse,değerleri bilirkişi marifetiyle saptanmalıdır.
Üçüncü ve son aşamada ise; yukarıdaki işlemler sonucu oluşan değerden, öncelikle ortaklığın borçları ödenmeli ve ortaklardan her birinin, ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve katılım payı geri verilmeli, bundan sonra bir şey artarsa, bu kazanç veya (ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse) zarar da belirlenerek ortaklara paylaştırılmak üzere son bilânço düzenlenmelidir.
Bu aşamalardan sonra ise; tasfiye memurunun yaptığı tasfiye işleminin sonuç bilançosuna göre hakim, (HMK"nun 297.maddesi uyarınca) tarafların hak ve yükümlülüklerini saptayıp, tasfiye işlemini sonlandırmalı ve bu doğrultuda hüküm oluşturmalıdır.
Bütün bu açıklamalar ışığında, somut olaya bakıldığında; mahkemece, taraflar arasındaki uyuşmazlığın adi ortaklığın tasfiyesine ilişkin bulunduğu kabul edilerek, uyuşmazlığın; yukarıda açıklanan ve maddeler halinde belirtilen sıra ve yöntem izlenerek çözüme kavuşturulması gerekmektedir.
Mahkemece, yukarıda açıklanan hususlar çerçevesinde işlem yapılarak, ortaklığın tasfiyesinin yargılama sürecinde gerçekleştirilmesi ve taraflar arasındaki uyuşmazlığın hükümle sonlandırılması gerekirken; yanılgılı değerlendirme ve eksik inceleme sonucu, yazılı şekilde, (uyuşmazlığın hallinin yargılama safhasından sonraya bırakılarak) hüküm tesis edilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir.
Bu itibarla yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 11.03.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.