MAHKEMESİ : ELAZIĞ 1. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
TARİHİ : 18/04/2013
NUMARASI : 2011/12-2013/207

Taraflar arasında görülen elatmanın önlenmesi ve ecrimisil davalarının yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen hüküm davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Y A R G I T A Y K A R A R I

Temyiz isteminin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:
Davacı vekili, müvekkilinin otopark işletmeciliği yaptığını, müvekkilinin M.. Ç.. Sokak No:.. adresinde bulunan yeri de şube olarak işletmeye karar verdiğini, V.. F.. B.. Caddesinde bulunan otopark ile ilgilendiğinden M.. Ç.. Sokak No:.. adresinde bulunan otopark ile ilgilenmesi için abisi olan davalı ile, şube olan otoparkın işletilmesi, emeğinin karşılığı olarak hasılattan bir miktar payın davalıya bırakılacağı ve geri kalanın da davacıya ödeneceği konusunda anlaştıklarını, davalının bahse konu işyerinde çalışmaya başladıktan sonra işyerinin sahibi gibi hareket etmeye başladığını, davacıya işyeri sahibi olması nedeniyle anlaşma gereğince ödemesi gereken hiç bir bedeli ödemediğini ileri sürerek, davacıya ait olan M.. Ç.. sok. No:28 adresindeki .... Otopark isimli işyerine davalı tarafından yapılan müdahalenin men"ine ve davacının yoksun kaldığı kazanç nedeniyle 8.000,00 TL "nin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, dava konusu taşınmazın müvekkili tarafından kiralandığını, otoparkın davacı adına kayıtlı olduğunu ancak müvekkili tarafından işletildiğini, kira bedelinin taşınmaz malikine müvekkilince ödendiğini belirterek, davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, yanlar arasındaki ilişkinin başlama ve sürdürülüş şekli, aralarındaki hukuki ilişkinin adi ortaklık niteliğinde olduğu, böyle bir durumda davalının işgalci olduğunun kabulü mümkün olmadığından, dava tarihinde yürürlükte olan 818 sayılı eski BK"nun 535.maddesine göre diğer şartların gerçekleşmemiş olması halinde aynı maddenin 7. bendindeki düzenleme gereği mahkemeden ancak haklı sebeplerin varlığı ileri sürülerek şirketin feshi istenebileceği, bu yönde usulen açılmış bir dava ve ileri sürülmüş bir iddia bulunmadığından haksız işgal iddiasına dayalı istemin kabulünün mümkün görülmediği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava konusu uyuşmazlık, taraflar arasındaki adi ortaklık ilişkisinden kaynaklanmaktadır.
HUMK.’nun 76.maddesi (HMK. m . 33) uyarınca, davada maddi olguların açıklanması taraflara, ileri sürülen maddi olguların hukuki nitelendirilmesi ve uygulanacak kanun maddelerinin tespit edilmesi ise, hakime ait bir görevdir.
818 sayılı Borçlar Kanununda "Adi şirket" ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununda "Adi ortaklık sözleşmesi" başlıkları altında yapılan tanımlarda adi ortaklık, "iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir" şeklinde tanımlanmıştır.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu, 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe girmiş olup, davanın açılış tarihi (11.01.2011) itibariyle 818 sayılı Borçlar Kanunu yürürlükte bulunduğundan dolayı uyuşmazlığın, bu kanunun 520 ve devamı maddelerinde düzenlenen adi ortaklık hükümlerine göre çözümlenmesi gereklidir.
Adi ortaklık sözleşmesi geçerlilik şekli olarak herhangi bir şekle bağlı değildir. Ancak, ispat şekli bakımından yasal delillerle kanıtlanması gerekir.
Ayrıca adi ortaklık ilişkisinde, bir ortak tarafından istenen alacak talebi, ortaklığın fesih ve tasfiyesi istemini de kapsar.
Somut olayda, M.. Ç... sok. No:.. adresinde bulunan ve 31.07.2009 tarihinde davacı adına vergi kaydı yapılarak davalı tarafından işletilmeye başlanan otoparktan elde edilen gelirin taraflar arasında paylaşılacağına ilişkin sözlü olarak yapılan bir sözleşme bulunduğu, davalının davacıya gelirden pay vermediği, akabinde ortaklığın fiilen son bulduğu, davacının yoksun kaldığı kazanç kaybını ve davalının işyerine müdahalesinin men"ini talep ettiği anlaşılmakla, bu talebin adi ortaklığın feshi ve tasfiyesi olarak nitelendirilmesi gerekmekte olup, uyuşmazlığın Borçlar Kanununun 520 ve devamı maddelerinde düzenlenen adi ortaklık hükümlerine göre çözümlenmesi, ortaklık son bulduğuna göre tasfiyenin de mahkemece bizzat yapılması gereklidir.
Adi ortaklık ilişkisi, TBK"nun 639.maddesinde sayılan sona erme sebeplerinden birinin gerçekleşmesi ile sona erer. Bu şekilde ortaklığın sona ermesinin başlıca iki sonucu ortaya çıkar.Bunlardan ilki, yöneticilerin görevlerinin sona ermesi, diğeri de ortaklığın tasfiyesidir.
Tasfiye, ortaklığın bütün malvarlığının belirlenip, ortakların birbirleri ile alacak verecek ve ortaklıktan doğan tüm ilişkilerinin kesilmesi yoluyla ortaklığın sonlandırılması, malların paylaşılması ya da satış yoluyla elden çıkarılmasıdır. Diğer bir anlatımla tasfiye memuru tarafından yapılacak bir arıtma işlemi olup; hesap ve işlemlerin incelenip, bir bilanço düzenlenerek, ortaklığın aktif ve pasifi arasındaki farkı ortaya koymaktır.
Tasfiye usulünü düzenleyen Türk Borçlar Kanununun 644.maddesine göre; "Ortaklığın sona ermesi hâlinde tasfiye, yönetici olmayan ortaklar da dâhil olmak üzere, bütün ortakların elbirliğiyle yapılır. Ancak, ortaklık sözleşmesinde, ortaklardan biri tarafından kendi adına ve ortaklık hesabına belirli bazı işlemlerin yapılması öngörülmüşse, bu ortak, ortaklığın sona ermesinden sonra da o işlemleri tek başına yapmak ve diğerlerine hesap vermekle yükümlüdür.
Ortaklar, tasfiye işlerini yürütmek üzere tasfiye görevlisi atayabilirler. Bu konuda anlaşamamaları hâlinde, ortaklardan her biri, tasfiye görevlisinin hâkim tarafından atanması isteminde bulunabilir.
Tasfiye görevlisine ödenecek ücret, sözleşmede buna ilişkin bir hüküm veya ortaklarca oybirliğiyle verilmiş bir karar yoksa tasfiyenin gerektirdiği emek ile ortaklık malvarlığının geliri göz önünde tutularak hâkim tarafından belirlenir ve ortaklık malvarlığından, buna imkân bulunamazsa, ortaklardan müteselsilen karşılanır.
Tasfiye usulüne veya tasfiye sonucunda her bir ortağa dağıtılacak paya ilişkin olarak doğabilecek uyuşmazlıklar, ilgililerin istemi üzerine hâkim tarafından çözüme bağlanır.".
Aynı yasanın kazanç ve zararın paylaşımı başlıklı 643. maddesinde ise " Ortaklığın borçları ödendikten ve ortaklardan her birinin ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve koymuş olduğu katılım payı geri verildikten sonra bir şey artarsa, bu kazanç, ortaklar arasında paylaşılır.
Ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse, zarar ortaklar arasında paylaşılır." hükmü yer almaktadır.Katılım payı olarak bir şeyin mülkiyetini koyan ortak, ortaklığın sona ermesi üzerine yapılacak tasfiye sonucunda, o şeyi olduğu gibi geri alamaz; ancak koyduğu katılım payına ne değer biçilmişse, o değeri isteyebilir. Bu değer belirlenmemişse, geri alma, o şeyin katılım payı olarak konduğu zamandaki değeri üzerinden yapılır.( TBK" nun 642. md.)
Keza, aynı yasanın kazanç ve zarara katılma başlıklı 623. maddesine göre de; "Sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa, her ortağın kazanç ve zarardaki payı, katılım payının değerine ve niteliğine bakılmaksızın eşittir.
Sözleşmede ortakların kazanç veya zarara katılım paylarından biri belirlenmişse bu belirleme, diğerindeki payı da ifade eder.
Bir ortağın zarara katılmaksızın yalnız kazanca katılacağına ilişkin anlaşma, ancak katılma payı olarak yalnızca emeğini koymuş olan ortak için geçerlidir." hükmünü ihtiva etmektedir.
Mahkemece yapılacak iş; yukarıdaki yasa hükümlerine göre, öncelikle, ortaklık sözleşmesinde bu hususta hüküm bulunup bulunmadığına bakmak, hüküm bulunduğu takdirde tasfiyenin sözleşmedeki hükümlere göre yapılmasını sağlamak; böyle bir hükmün bulunmaması halinde ise ortakların anlaşarak tasfiye memuru belirlemelerini istemek; bu konuda anlaşamamaları halinde ise hakim tarafından tasfiye işlemini gerçekleştirecek (ortaklığın faaliyet alanına göre konusunda uzman bir veya üç kişiyi) tasfiye memuru olarak resen atamak olmalıdır.
Bundan sonra ise, tasfiye işlemleri; hakim tarafından öngörülecek üçer aylık (uyuşmazlığın mahiyetine göre süreler uzatılıp kısaltılabilir) dönemlerde tasfiye memuru tarafından 3 aşamada gerçekleştirilmelidir.
Birinci aşamada; ortaklığın sona erdiği tarih itibariyle ortaklığın tüm malvarlığı (aktif ve pasifi ile birlikte) belirlenmeli, yönetici ve idareci ortaktan ortaklık hesabını gösterir hesap istenmeli, verilen hesapta uyuşmazlık çıktığı takdirde, taraflardan delilleri sorularak toplanmalı, tasfiye memurunun belirlediği malvarlığı bilançosu taraflara tebliğ edilmeli, bu husustaki itirazları da karşılanıp, toplanacak delillere göre değerlendirilmelidir.
İkinci aşamada; ortaklığın malvarlığına ilişkin satış ve nakte çevirme işlemi (TMK"nun 634. vd. maddelerinde düzenlenen resmi tasfiye işlemi kıyasen uygulanmak suretiyle) gerçekleştirilmeli, şayet bu mallar mevcut değilse,değerleri bilirkişi marifetiyle saptanmalıdır.
Üçüncü ve son aşamada ise; yukarıdaki işlemler sonucu oluşan değerden, öncelikle ortaklığın borçları ödenmeli ve ortaklardan herbirinin, ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve katılım payı geri verilmeli, bundan sonra bir şey artarsa, bu kazanç veya (ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse) zarar da belirlenerek ortaklara paylaştırılmak üzere son bilanço düzenlenmelidir.
Bu aşamalardan sonra ise; tasfiye memurunun yaptığı tasfiye işleminin sonuç bilançosuna göre hakim, (HMK"nun 297.maddesi uyarınca) tarafların hak ve yükümlülüklerini saptayıp, tasfiye işlemini sonlandırmalı ve bu doğrultuda hüküm oluşturmalıdır.
Bütün bu açıklamalar ışığında, dosya kapsamından anlaşıldığı üzere taraflar arasında geçerli bir adi ortaklık ilişkisinin kurulduğunun kabulü zorunlu olup, uyuşmazlığın yukarıda açıklanan ve maddeler halinde belirtilen sıra ve yöntem izlenerek çözümlenmesi gerekirken, mahkemece, değinilen bu yönler dikkate alınmadan eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.
Bu itibarla yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 19.03.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.