MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, Kurum tarafından işleme alınmayan aylık prim ve hizmet belgelerinden doğan alacağının yasal faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir.
Hükmün, davalı vekilince temyiz edilmesi ve davacı vekilince de temyize cevap dilekçesiyle duruşma talep etmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan ve temyiz konusu hükme ilişkin dava, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 438. maddesinde sayılı ve sınırlı olarak gösterilen hallerden hiçbirine uymadığından Yargıtay incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına ilişkin isteğin reddine karar verildikten sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.


K A R A R
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre davalı Kurumun aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine,
2-Dava, davalı Kurum tarafından işleme alınmayan 2008/10-11-12, 2009/1-2-3-4-5-6-7-8.aylara ait 5510 sayılı Kanun mumarası seçilerek asıl nitelikte düzenlenen iptal ve ek aylık prim ve hizmet belgelerinden doğan 121.992,22 TL ... prim indirim hakkı tutarının Kurumdan yazılı olarak talep edildiği 15/06/2012 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı Kurumdan tahsili istemine ilişkindir.
Mahkemece, davanın kabulü ile 121.992,22 TL"nin talep tarihi olan 15.06.2012 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine karar verilmiştir.
Uyuşmazlık, ihale konusu iş nedeniyle Kuruma yapılan bildirim ve prim ödemesi esnasında 5510 sayılı Kanun"un 81/1-(ı) bendi kapsamında % 5 oranındaki prim teşviğinden yararlanamayan davacı işverenin bu hakka sahip olduğunun ve Kuruma yaptığı fazla ödeme tutarının iadesi (istirdatı) istemine ilişkindir.
5510 sayılı Kanun"un 81/1-(ı) bendinde düzenlenen prim teşviği 5510 sayılı Kanun"a 5763 sayılı Kanun"un 24.maddesi ile eklenmiş olup 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe girmiştir.
5510 sayılı Kanun"un 81/1-(ı) bendine göre;
“Özel sektör işverenlerinin yurt dışındaki işyerlerinde çalıştırılmak üzere 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı olarak yurt içinden götürülen sigortalılar için, bu maddenin (f) bendine göre prime esas kazanç üzerinden ödenecek primin işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutar Hazinece karşılanır. Bu bent hükümlerinden faydalanabilmek için; çalıştırdıkları sigortalılarla ilgili olarak işverenler tarafından bu Kanun uyarınca verilmesi gereken aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içinde Kuruma verilmesi, bu sigortalılara ilişkin olarak yatırılması gereken sigorta primi tutarlarının Hazinece karşılanmayan kısmının yasal süresi içinde işverenlerce ödenmiş olması ve bu işverenlerin Kuruma prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve

gecikme zammı borcunun bulunmaması şarttır. Ancak Kuruma olan prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borçlarını 6183 sayılı Kanunun 48 inci maddesine göre tecil ettiren ve taksitlendiren işverenler ile taksitlendirme ve yapılandırma kanunlarına göre taksitlendiren ve yapılandıran işverenler bu tecil, taksitlendirme ve yapılandırmaları devam ettiği sürece bu bent hükmünden yararlandırılır. 5335 sayılı Kanunun 30 uncu maddesinin ikinci fıkrası kapsamına giren kurum ve kuruluşlara ait işyerleri; 2886 sayılı Kanun ve 4734 sayılı Kanun hükümlerine istinaden yapılan alım ve yapım işleri, 4734 sayılı Kanundan istisna olan alım ve yapım işlerine ilişkin işyerleri; ek 2 nci madde kapsamında uygulanan teşvikten yararlanan işyerleri ile ... ... destek primine tabi tutulmak suretiyle çalışanlar hakkında bu bent hükümleri uygulanmaz. Hazineden karşılanan prim tutarları, işverenler bakımından gelir ve kurumlar vergisi matrahının tespitinde gider veya maliyet unsuru olarak dikkate alınmaz.”
01.03.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6111 sayılı Kanun"un 38.maddesi ile 5510 sayılı Kanunun 81 inci maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendinde yer alan “Bu fıkra hükümleri Kamu idareleri işyerleri ile bu Kanuna göre ... ... destek primine tabi çalışanlar ve yurt dışında çalışan sigortalılar hakkında uygulanmaz.” cümlesi “Bu bent hükümleri; 21/4/2005 tarihli ve 5335 sayılı Kanunun 30 uncu maddesinin ikinci fıkrası kapsamına giren kurum ve kuruluşlara ait işyerleri ile 8/9/1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa, 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa ve uluslararası anlaşma hükümlerine istinaden yapılan alım ve yapım işleri ile 4734 sayılı Kanundan istisna olan alım ve yapım işlerine ilişkin işyerleri, ... ... destek primine tabi çalışanlar ve yurt dışında çalışan sigortalılar hakkında uygulanmaz.” şeklinde, aynı bentte yer alan “Bu fıkrayla düzenlenen destek unsurundan diğer ilgili mevzuat uyarınca ayrıca yararlanmakta olan işverenler aynı dönem için ve mükerrer olarak bu destek unsurundan yararlanamaz. Bu durumda, işverenlerin tercihleri dikkate alınmak suretiyle uygulama, destek unsurlarından sadece biriyle sınırlı olarak yapılır.” cümleleri “Bu fıkra ve diğer ilgili mevzuatla sağlanan sigorta prim desteklerinin aynı dönem için birlikte uygulanması halinde, bu destek öncelikle uygulanır.” şeklinde değiştirilmiştir. 6111 sayılı Kanun"un 38.maddesi ile yapılan bu düzenleme sonrasında 8/9/1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu"na ve 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu"na ilişkin işyerleri teşvik kapsamından çıkartılmış olup bu işyerleri 01.03.2011 tarihinden itibaren teşvikten yararlanma hakkını kaybetmiştir.
Somut olayda, davacı ... Temizlik İnşaat Medikal Ota Gıda Tekstil Dekorasyon Turizm Taahhüt Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi"ne ait “4.4942.01.01.1070088.033.01.67” sicil sayılı işyeri 4734 sayılı Kanun kapsamında Mersin Büyükşehir Belediye Başkanlığından ihale yoluyla hizmet işini (genel temizlik işi) yüklenerek toplamda 2.439.844,34 TL işçilik (...) bildirmiştir.
Davacı anılan dönemde işveren prim teşviğinden yararlanamadığını belirterek 15.06.2012 tarihinde Kuruma sunduğu Ek APHB"nin kabulünü istemiş ise de bu istemi davacı şirketin hakedişinden kesinti yapılmadığı ve bu nedenle indirimden yararlanmasının mümkün olmadığı gerekçesiyle reddedilmiştir.
Mersin Büyükşehir Belediye Başkanlığının yazısına göre, Hazinece karşılanmış prim tutarlarının hakedişten kesilmediği bildirilmiştir.
... ... Kurumu"nun 2009/139 sayılı Genelgesinde “...Diğer taraftan, ihale konusu iş üstlenen bazı işverenlerin, aylık prim ve hizmet belgelerini Kanun numarası seçmeksizin düzenleyerek prim tutarlarını ödedikten ve hak ediş ile teminatlarını aldıktan sonra, geriye yönelik olarak Kanun numarası seçilmeksizin düzenlenmiş olan aylık prim ve hizmet belgeleri için iptal nitelikte ve iptal edilen prim belgelerinin yerine de 5510 sayılı Kanun numarası seçilmek suretiyle asıl nitelikte prim belgesi düzenleyerek Kuruma verdikleri ve geriye yönelik olarak anılan Kanunda öngörülen indirimden yararlanmak istedikleri anlaşılmıştır.

Bu bakımdan, ihale konusu iş üstlenen ve aylık prim ve hizmet belgelerini yasal süresi içinde kanun numarası seçmeksizin Kuruma vermiş olan işverenlerce, sonradan geriye yönelik ve düzeltme amaçlı olarak 5510 sayılı Kanun numarası seçilmek suretiyle aylık prim ve hizmet belgesi düzenlendiği durumlarda, sözkonusu belgelerin işleme alınıp alınmayacağı hususunda durum ilgili idareye bildirilecek ve ihale konusu iş üstlenen işverenin beş puanlık prim indiriminden yararlandırılıp yararlandırılamayacağı hususunda, ilgili idareden alınacak cevaba göre işlem yapılacaktır.” düzenlemesi bulunmaktadır.
İhale döneminde yürürlükte bulunan Kamu İhale Genel Tebliği"nin değişik 78.23 maddesinde; “...İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı fiyat farkı hesaplanması öngörülen hizmet alımı ihalelerinde, sözleşmenin yürütülmesi aşamasında, yüklenicinin yukarıda anılan Kanun hükmü uyarınca 1/3/2011 tarihinden önceki dönemlere ait prim ödemelerinde işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutarın Hazinece karşılanması uygulamasından yararlanması halinde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8 inci maddesinde yer alan, “b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan ... sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranları değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark, 506 sayılı Kanun gereğince işveren nam ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.” hükmü gereğince, ... tarafından karşılanan prim tutarı, idare tarafından yüklenicinin hakedişinden kesilecektir.” düzenlemesi bulunmaktadır.
Davada çözülmesi gereken temel sorun, ihale makamının hakedişten % 5 oranındaki ... prim teşviğini kesmeyerek davacı şirkete ödemesi halinde, davacının teşvikten yararlanamadığı aylar için teşvikten yararlanma hakkı olup olmadığı ve bu yöndeki kabulün teşvikten mükerrer yararlanma sonucunu doğurup doğurmayacağı, davacının ek ve iptal aylık prim ve hizmet belgesi (APHB) sunma hakkı var ise iadesi gereken yersiz ödeme miktarının belirlenmesi ve faize hakkı olup olmadığı noktalarında toplanmaktadır.
Dava dosyası içerisinde ihale sözleşmesi, teknik şartname ve var ise özel şartname ile diğer ihale belgelerinin, tahakkuk, hakediş ve ödeme belgelerinin tamamı bulunmadığı gibi bilirkişi kamu ihale mevzuatı konusunda uzman olmadığından karar eksik inceleme ve araştırma ile yetersiz bilirkişi raporuna dayalıdır.
Yapılacak iş, ihale sözleşmesi, teknik şartname ve var ise özel şartname ile diğer ihale belgelerinin, tahakkuk, hakediş ve ödeme belgelerinin tamamını getirtmek, dava dosyasını kamu ihale mevzuatı ve ... ... hukuku konularında uzman üç kişilik bilirkişi heyetine tevdii ederek; davacı şirket ile ihale makamı arasında yapılan sözleşme şartları ile diğer belgeleri inceleyerek hakediş içerisinde davacı şirketin ... ... Kurumuna bildirmesi gereken işçi ve işveren sigorta priminin tamamının (% 5 dahil) olup olmadığı, hakediş ödeme tarihinde yürürlükte bulunan mevzuata göre hakedişten % 5 kesinti yapılmaması halinde davacının davaya konu isteminin kabulü ile ödenen miktarın Kurumdan tahsili halinin teşvikten mükerrer yararlanma sonucunu doğrup doğurmayacağı, ödenen prim ve % 5 indirim miktarı hakkında ayrıntılı ve açıklayıcı bilirkişi raporu almak ve 5510 sayılı Kanun"un 89.maddesinin 3.fıkrasına göre yanlış veya yersiz alınmış olduğu tespit edilen primlerin faizi ile birlikte iadesi gerekir ise de "İşveren Uygulama Tebliği" çerçevesinde Kuruma ..."nin verilmesi ve primlerin ödenmesi aşamasında işvereni zorlayıcı bir işlem bulunmadığına ve bu nitelikteki sigorta işlemleri beyana dayalı olduğuna göre bu madde kapsamında faiz hakkının doğup doğmayacağını tartışmak ve sonucunda davanın esası hakkında bir karar vermekten ibarettir.

O halde davalı Kurumun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 26/03/2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.