MAHKEMESİ : FATSA 1. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
TARİHİ : 09/01/2014
NUMARASI : 2010/317-2014/13

Taraflar arasında görülen elatmanın önelenmesi, yıkım ve tazminat davası sonunda, yerel mahkemece asıl davanın kabulüne, karşı davanın kısmen kabulüne ilişkin olarak verilen karar davalı karşı davacı vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi Ş.. H.. B.."ın raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;

-KARAR-

Dava, imar uygulaması ile tecavüzlü hale gelen binanın yıkımı yoluyla elatmanın önlenmesi; karşı dava ise davacı – karşı davalı parselinde kalan muhtesat bedelinin tahsili isteğine ilişkindir.
Mahkemece, asıl davada elatmanın önlenmesi ve yıkıma ; karşı davada alacak isteğinin kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Dosya içeriğinden ve toplanan delillerden; 03.12.1997 tarihinde yapılan imar uygulaması ile 557 ada 9 parsel sayılı taşınmazda yeralan yapının 27,46 m² lik kısmının davacı parseline ( 557 ada 16 parsel ) taşkın hale geldiği sabittir.
Bilindiği üzere, yasal ayrıcalıkların dışında ayrılmaz parçanın (mütemmim cüz"ün) mülkiyeti ve buna bağlı olarak tasarruf hakkı üzerinde bulunduğu arza bağlıdır. Bu husus M.K.nun 684. maddesinde açıkca vurgulanmıştır. Ne var ki, yürürlükten kalkmış olan 6785 sayılı yasanın l605 sayılı yasa ile değişik 42/c ve halen yürürlükte bulunan 3l94 sayılı imar yasasının l8. maddelerinde özel hükümler getirilmek suretiyle ayrılmaz parça (mütemmim cüz) olan yapı ile arz arasındaki hukuki ilişki kesilmiş bazı durumlarda yapı, üzerinde bulunduğu yerin malikinden başkasına bırakılarak imar parsellerinin oluşturulabileceği öngörülmüştür. Böylece yapıların bedelleri ilgili parsel sahiplerince yapı sahibine ödenmediği veya aralarında bu yönde bir anlaşma yapılmadığı yada ortaklığın giderilmesi davası açılmadığı sürece bu yapıların ömürlerini dolduruncaya kadar eski sahiplerine kullanma imkanı sağlanmıştır.
Öte yandan, zeminin maliki olan kişinin taşınmazı bizzat kullanma yetkisi sınırlanmış, ayrılmaz parça (mütemmim cüz) durumunda olan yapı üzerinde tasarruf etme gücü özel yasa ile kısıtlanmıştır.
298l sayılı yasanın 3290 sayılı yasa ile değişik l0/c maddesi de aynı doğrultuda hüküm getirmiştir.
Gerçekten, bir kimse kendisine veya yasanın himaye ettiği bir hakka dayanarak üçüncü bir şahsa ait bir taşınmaz üzerine ayrılmaz parça (mütemmim cüz) niteliğinde yapı inşaa etmiş imar uygulaması sonucu bu yer davacıya ait imar parseli içerisinde kalmış ise, kendi arzu ve iradesi dışında idari kararla oluşan bir durum söz konusu olduğundan kusurlu sayılamaz. İşte bu nedenle yukarıda değinildiği gibi yasa koyucu imar parseli malikine karşı yapı sahibini koruma zorunluluğunu duymuştur.
Somut olaya gelince; imar uygulaması sonucu , dava konusu muhtesatın, davacıya ait parsele taşkın hale geldiği anlaşıldığına ve davalının bina ve arsasını sonradan satın alması sonuca etkili olmayacağına göre, davalının kusurundan bahsetme imkanı bulunmamaktadır. Bu durumda, yıkılan kısmın bedeli, taşkın kısmın yıkılması halinde tüm bina kullanılamaz duruma geliyorsa tüm bina bedeli depo ettirildikten sonra elatmanın önlenmesi ve yıkıma karar verilmesi gerekmektedir. Ne var ki bu hususta bir inceleme yapılmadığı gibi depo kararı da verilmediği görülmektedir. Öte yandan, taşkınlık nedeniyle davalının kusuru olmadığına göre yargılama giderlerinden ve vekalet ücretinden de davalının sorumlu tutulamayacağı açıktır.
Hal böyle olunca, öncelikle taşkın kısmın yıkımı halinde binanın kullanılamaz duruma gelip gelmediğinin bilirkişi marifetiyle ele alınması, binanın tamamının kullanılamayacak duruma geleceğinin anlaşılması halinde tamamının bedeli, aksi halde sadece taşkın kısmın bedelinin depo ettirilmesi, yargılama giderlerinden davacının sorumlu tutulması, varılacak sonuç çerçevesinde karşı davanın da hüküm altına alınması gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması doğru değildir.
Davalı – karşı davacı vekilinin temyiz itirazı açıklanan nedenden ötürü yerindedir. Kabulü ile, hükmün (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK"un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 31.03.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.