Mahkemesi :Ceza Dairesi
İlk Derece Mahkemesi : ... 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 26.12.2018 tarih ve 2018/577 - 2018/611 sayılı kararı
Suç : Silahlı terör örgütüne üye olma
Şen ve ...)
27.05.2016 (Sanıklar ... ve ....) 08.03.2016 (Sanık ...)
Hüküm : Sanıklar hakkında TCK"nın 314/2, TMK"nın 5/1, TCK"nın 62, 53, 58/9, 63, maddeleri uyarınca mahkumiyetlerine ilişkin istinaf başvurularının esastan reddi
Temyiz edenler : Sanıklar ..., ..., ..., ... ve sanıklar müdafileri

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;
Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebeplerine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;
Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
I- Sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... hakkında kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz incelemesinde;
Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmakla; sanıklar ..., ..., ... ve sanıklar müdafilerinin temyiz dilekçelerinde ileri sürdükleri nedenler yerinde görülmediğinden CMK’nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davasının esastan reddiyle hükmün ONANMASINA,
II- Sanıklar ... hakkında kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz incelenmesinde;
Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen, Dairemizin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 esas, 2017/3 sayılı kararında belirtildiği üzere; dosya kapsamındaki delillere ve yerel mahkemenin kabulüne göre örgüt içerisindeki konum ve faaliyetleri itibariyle örgüt içerisinde ... il imamı olduğu anlaşılan sanığın eyleminin 5237 sayılı TCK"nın 314/1. maddesinde yazılı "Silahlı Terör Örgütünü Yönetme" suçunu oluşturduğu gözetilmeden suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması,
Kanuna aykırı olup, sanık ve sanıklar müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, bu sebeplerden dolayı CMK"nın 302/2. maddesi uyarınca hükümlerin BOZULMASINA, CMK"nın 307/4 maddesi gereğince sonuç ceza yönünden sanığın kazanılmış haklarının saklı tutulmasına, verilen ceza miktarı ile tutuklulukta geçirilen süre ve mevcut delil durumu dikkate alınarak sanık ..."nın tahliye taleplerinin reddine, 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanunun 304. maddesi uyarınca dosyanın ... 2. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin bilgi için ... Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE Üye ..."ın sanık ... hakkındaki hükmün aleyhe temyiz yasağına aykırı olarak bozulmaması gerektiğine dair karşı oyu ve oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY:
... 2. Ağır Ceza Mahkemesinde sanık ... hakkında silahlı terör örgütü üyeliği (TCK 314/2) suçundan kamu davası açıldığı, yapılan yargılama sonucunda sanık hakkında terör örgütüne üye olma suçundan (TCK 314/2) ve 3713 sayılı Kanunun 5/1 maddesi gereğince cezalandırılmasına karar verildiği, karar istinaf edilmesi üzerine ... Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin 28.05.2019 tarih, 2019/639 Esas, 2019/659 Karar sayılı kararıyla istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi üzerine temyizen dosya Dairemize geldiği,
Dairemizce dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda; "Örgüt yapılanması içerisinde, ... il imamlığı görevi üstlenen sanığın eyleminin, örgütün hiyerarşik yapısı içerisindeki konum ve görevi, sorumluluk sahasında sevk ve idare ettiği örgütsel faaliyetlerin örgütün amaç ve etkinliği bakımından önem ve yoğunluğu gözetildiğinde TCK 314/1 maddesinde yazılı "Silahlı Terör Örgütünü Yönetme" suçunu oluşturduğu gözetilmeden suç vasfında düşülen yanılgı sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması," gerekçesiyle hükmün oyçokluğuyla bozulmasına karar verilmiştir.
Dairemizin çoğunluğuyla farklı görüşte olmamızın sebebi, aleyhe bozma yasağının kapsamının ne olduğu, aleyhe bozma yasağı sadece kapsadığı ceza miktarı yönünde değil, ilk hükümdeki uygulamalar yönünde uygulanması gerektiği, ilk hüküm sanık tarafından temyiz edilmeyerek kesinleşmiş olsaydı durum ne olacak idiyse lehe temyizin bu durumu değiştirmemesi gerektiğini, temyiz incelemesinde öncelikle temyizin lehe mi aleyhe mi olduğu tespit edilerek incelemenin buna göre yapılması gerektiği, sanık lehine tecelli edecek bir hatanın hukuki neticelerinin aleyhte olacak şekilde değiştirilip değiştirilemeyeceği yönündedir.
Daha açık bir ifadeyle Yargıtay"ın sanık hakkında verilen ilk kararla ilgili olarak hukuk öğretisinde aydınlatıcı görevi de göz önüne alınarak suç vasfında bir hata varsa bunu eleştirisel olarak belirtip karar verilmesi gerekirken tamamen hukuki sonuçları bakımından ve sonraki yasal düzenlemeler konusunda farklılıklar yaratacak şekilde vasıftan bozarak, 307/4"ü dar yorumlayarak sadece ceza miktarı yönünde aleyhe bozma yasağına uyularak yargılama yapılmasını isteyip istemeyeceği sorununa ilişkindir.
Konunun açıklığa kavuşturulması için öncelikle hukuk sistemlerinde yer alan "aleyhte değiştirme yasağı" (aleyhe bozma yasağı) kurumunun hukuksal olarak değerlendirilmesi gerekir.
Mahkemelerce verilen kararlara karşı yasa yollarına başvurmak gerek ulusal gerek uluslararası metinlerde temel bir hak olarak kabul edilmiştir.
Adalete erişim bir hak olarak kabul edilmektedir. Adalete erişim bir hak olduğu için bu hakkın kullanımı yoluyla yasanın yorumu, anlaşılabilirliği ve dolayısıyla yararlanılabilirliği sağlanıp, içtihatlar bu şekilde oluşturulmalıdır. Hakların tanınması yetmez, hakkın etkin kullanımını da sağlanması gerekir.
Yargı organlarının adalet dağıtmada kaçınma yetkileri yoktur. Anayasamız bunu “hiçbir mahkeme görev yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz” biçiminde düzenlemiştir (m. 36/2) Adalet dağıtımından kaçınılması, hakkı teslim etmekten kaçınmak demektir.
Adalete erişim hakkı yargıya başvurma (dava açma), güvence oluşturan yasa yollarına başvurma ve yargı kararlarının uygulanmasını sağlama isteme haklarını güvence altına almaktadır. Temyiz yasa yolu, erişim hakkının adli yargıda zirveye ulaşmasını sağlamaktadır (Coulon, Jean-Marie/Roche, Marie-Anne Frison, s.443)
Anayasanın 90. maddesi uyarınca uyulması zorunlu olan AİHS Ek-7 protokolünde yasal çarelere başvurmak bir hak olarak düzenlenmiştir. Yasal yollara başvurulurken hükmün aleyhine daha da ağırlaştırılabileceği kabul edildiğinden sanık daha fazla ceza alabileceği korkusuyla yasal yollara başvurmaktan çekinebilecek, belki de haksız bir mahkumiyet hükmünü kabul etmek zorunda kalacaktır. Bu sakıncanın önüne geçilebilmesi amacıyla birçok ülkede ve ülkemizde sanık lehine temyiz veya istinaf yoluna başvurulduğunda hükmün sanık aleyhine değiştirilemeyeceği kabul edilmiştir. Aleyhe değiştirme yasağı ilkesinin amacı sanığın sonuçta daha kötü bir duruma düşmek korkusuna kapılmaksızın yasal yollara başvurma hakkını kullanmasına imkan tanımaktır (Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 22.03.2982 tarih, 1981/1-376, 1982/99 sayılı kararı).
Bu hükümle ilgili düzenleme 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Kanununun 326/son maddesinde; "Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayn edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz" denilmektedir. Aynı hüküm 5271 sayılı CMK"nın 307/5. maddesinde; "Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 262 nci maddede gösterilen kimselerce temyiz edilmişse, yeniden verilen hüküm, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz." Yine CMK"nın Cumhuriyet savcısının başvuru sonucunun kapsamı başlıklı 265. maddesinde; "Cumhuriyet savcısı tarafından aleyhine kanun yoluna gidilen karar, sanık lehine bozulabilir veya değiştirilebilir. Cumhuriyet savcısı, kanun yoluna sanık lehine başvurduğunda, yeniden verilen hüküm önceki hükümde tayin edilmiş olan cezadan daha ağır bir cezayı içeremez." Buna göre, hüküm sanık veya sanık lehine Cumhuriyet savcısı veyahut CMK"nın 262. maddesinde yazılı sanığın yasal temsilcisi veyahut eşi tarafından sanık lehine temyiz edilmiş ise, bozma kararından sonra ilk kurulan hükümde yer alan cezadan daha ağır bir ceza tayin edilemeyecektir.
Aleyhte bozma yasağı ancak hükmün yalnızca sanık lehine istinaf veya temyiz yoluna başvurması halinde uygulama olanağı bulabilir. Dolayısıyla sanık aleyhine bir temyiz mevcut ise kuralı uygulama imkanı yoktur. Sanık aleyhine temyizde hükmün sanık aleyhine bozulması mümkündür.
Yargıtay birçok kararında sanık lehine temyiz yoluna başvurulduğunda, sanık aleyhindeki hususların onun için kazanılmış hak teşkil ettiğini belirtmiştir. Yüksek Mahkememize göre temyiz davasını açan sanık ve onun lehine yasa yoluna başvuranlar kararı sanık lehine düzeltmek amacıyla hareket ettiklerinden bu amacı göz ardı etmek ve aleyhe değiştirmeye olanak tanımak adalet ve hakkaniyet ilkelerine aykırıdır.
Sanık ve onun lehine Cumhuriyet savcısı, eşi veya kanuni temsilcisi tarafından temyiz yasa yoluna yapılan başvurunun sanık aleyhine sonuç doğuracağı kabul edilirse sanık daha fazla ceza alma korkusuyla yasa yoluna başvurmaktan çekinecek, belki de haksız bir hükme razı olacaktır. Bu korkuyu ve sakıncayı ortadan kaldırmak düşüncesiyle sanık lehine temyizde hükmün sanık aleyhine değiştirilemeyeceği "Reformatio in Peius" ilkesi bir usul kuralı olarak yargılama yasalarında yer almış bulunmaktadır. Diğer bir ifadeyle aleyhte değiştirme yasağının amacı, kanun yoluna başvuracak olan sanığın sonuçta daha kötü bir duruma düşmek korkusuna kapılmaksızın bu hakkını serbestçe kullanabilmesini sağlamaktır. O nedenle, bu kural, korku duyulmadan yasa yollarına başvurma ilkesi (principle of appeal without fear) olarak da adlandırılmıştır (Ceza Muhakemesinde Aleyhte Değiştirme Yasağı, Seydi Kaymaz).
Nitekim; Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 22.03.2982 tarih, 1981/1-376, 1982/99 sayılı kararında; "Sanık kanun yoluna müracaat ettiğinde kararı kendi lehine düzelttirmek gayesiyle hareket eder. Bu gayeyi tanımamak ve aksi yönündeki düzeltmeye cevap vermek adalet esaslarına ters düşer. Yalnız sanık lehine temyiz yoluna başvurulduğu anda sanık aleyhindeki hususlar sanık için müktesap hak olmuştur. Hem müktesap hakkı kabul etmek hem de bu hakkı tahakkuk ettiği andan itibaren değil de temyiz incelemesinden sonraki yeniden hüküm kurulması aşamasına götürmek ve sadece ceza miktarını hasretmek; kanun vazıı aksini irade etmediği halde, doğmuş bir hakkın doğduğu andan itibaren hüküm ve netice tevlit etme niteliğini değiştirmek kısıtlamak olur. Bu kısıtlama kanun gerekçesinde vurgulanan müktesap hak kazanılmış hak kavramına ters düşer."
Yargıtay Ceza Genel Kurulumuz lehe temyiz davası üzerine aleyhe düzeltmeme zorunluluğuna açıklık getirmiş ve CMUK"un 326/2. maddesindeki "Hüküm sözünü sadece kapsadığı ceza miktarı yönünde değil, ilk hükümdeki uygulamalar yönünde düşünerek geniş anlaması gerekeceğini" (15.03.1971 gün ve 4-86), "ilk hüküm sanık tarafından temyiz edilmeyerek kesinleşmiş olsaydı durum ne olacak idiyse, lehe temyizin bu durumu değiştirmemesi gerektiğini," (19.06.1967 gün ve 114-162, 13.04.1964 gün ve 167), "temyiz incelemesinde öncelikle temyizin lehe veya aleyhe mi olduğu tespit edilerek, incelemenin buna göre yapılması gerektiğini, sanık lehine tecelli edecek bir hatanın tazammum edeceği hukuki neticelerin aleyhte tevessülatta bulunmadıkça değiştirilemeyeceğini," (31.01.1949 gün ve 171-35) vurgulamıştır. Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; Yerel Mahkemece, sanık hakkında lehe olduğu kabul edilen 5237 sayılı TCK"nın 81, 35/2, 29 ve 62. maddeleri uyarınca sonuçta 9 yıl 1 ay 15 gün hapis cezası tayin edilmiştir. Yerel mahkemenin bu uygulamasında, anılan Yasanın 62. maddesi ile indirim yapılırken, hesap hatası yapılması suretiyle 9 yıl 4 ay 15 gün yerine, 9 yıl 1 ay 15 gün olarak eksik ceza tayin edilmiştir. Yerel mahkemenin hatalı olan ilk ve son uygulaması yalnızca sanık ve sanık müadfii tarafından temyiz edilmiştir. Aleyhe temyiz bulunmaması karşısında, Özel Dairece 1412 sayılı CYUY"nın 322. maddesi uyarınca yapılan uygulama ile Yerel Mahkemece verilen hükümdeki cezadan daha ağır bir ceza belirlenmesi 1412 sayılı CYUY.nın 326/son ve 5271 sayılı CYY.nın 307/4. maddesine aykırıdır." CGK, 07.10.2008, 2008/1-198 E, 2008/211 K)
Yargıtay vermiş olduğu daha eski bir kararında;
"1-CMUK.nun 326. maddesindeki "HÜKÜM" sözünü sadece kapsadığı ceza miktarı yönünden değil, ilk hükümdeki uygulamalar yönünden de düşünerek geniş anlamak gerekir. (CGK.nun 15.3.1971 gün ve 4184 sayılı kararı)
2-İlk hüküm sanık tarafından temyiz edilmeyerek kesinleşmiş olsaydı durum ne olacak idiyse lehe temyizin bu DURUMU (cezayı değil) değiştirmemesi" gerektiğine hükmetmiştir. (CGK. 22.2.1982, 376/99)
Aleyhe değiştirme yasağı uyarınca sanığın aleyhine değiştirilemeyecek olan hususlar yalnızca "ceza miktarı mıdır?", yoksa ceza dışında çeşitli hak ve özgürlükleri sınırlayan sanığın aleyhine sonuç doğurabilecek diğer yaptırımlar ve kurallar bu kapsama dahil midir?
Bu sorun esas itibariyle aleyhe bozma yasağının sınır ve kapsamının ne olduğuyla ilgili olduğu ve bunun doğru yanıtlanması için aleyhe değiştirme yasağının amacının ne olduğunu bilmekten geçtiğini, zira aleyhe bozma yasağının amacı sanık ve sanık lehine yasa yoluna başvuran kişileri sanığın aleyhine bir sonuç ile karşılaşacakları korkusunu yaşamaksızın adalete erişim hakları kapsamında yasa yollarına başvurmalarını temin etmektir. Bu yönde baktığımızda yalnızca ceza değil, bu korkuya neden olabilecek diğer yaptırımlar bakımından da aleyhe değiştirme yasağının kabul edilmesi gerektiği sonucuna ulaşıldığı, yani aleyhte bozma yasağının kabul edilmesinin gerekçesi sanığın daha ağır bir cezayla karşılaşma korkusu taşımadan temyiz yasa yoluna başvurmasını sağlamak olduğuna göre bozma kararından sonraki sanığın durumunun yasa yoluna başvurmadan önceki durumundan daha kötü olmaması gerektiği sonucuna ulaşılır. Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulu 07.10.2008 tarih, 2008/1-198 E, 2008/211 Karar sayılı ilamında belirttiği gibi "İlk hüküm sanık tarafından temyiz edilmeyerek kesinleşmiş olsaydı durum ne olacak idiyse, lehe temyizin bu durumu değiştirmemesi gerektiğine hükmetmiştir."
Nitekim bazı ülkelerde aleyhe değiştirme yasağının ceza ve cezanın sonuçlarını kapsadığı konusunda açık yasal düzenlemeler yapılmıştır. Alman Ceza Muhakemesi Kanunu 330/1 maddesinde, sanık, sanığın yasal temsilcisi veya savcı tarafından sanık lehine temyiz yoluna başvurulduğunda fiilin hukuksal yaptırımın tür ve miktar itibariyle sanık lehine değiştirilemeyeceği belirtilmektedir. Yaptırım kapsamına ceza girdiği gibi, güvenlik tedbirleri ve ceza mahkumiyetinin sonuçları da girmektedir.
Aleyhe bozma yasağının kabul görmemesinin nedeni olarak "suçluların etkin bir şekilde cezalandırılmasının gerekmesi ve bozulan toplum barışının yeniden sağlanmak istenmesi" gösterilmektedir. Ancak bizzat yargı eliyle hak arama özgürlüğünün kısıtlanması sonucu hukuk düzenimize karşı oluşan güvensizlik daha ağır sonuçlar doğuracaktır.
Sonuç olarak; suç vasfına ilişkin hukuksal eleştiri yapılarak yetinilmesi gerekirken aleyhe bozma yasağı kurumunun amacına, ruhuna ve konuluş amacına aykırı olarak hak arama özgürlüğünü kısıtlamasına yol açacak şekilde yerel mahkeme kararının bozulmasına karar verilmesi usul ve kanuna aykırı olduğundan çoğunluk görüşüne iştirak edilmemiştir.