MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Nitelikli cinsel saldırı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma
HÜKÜM : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde nitelikli cinsel saldırı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından mahkûmiyet

İlk derece mahkemesince bozma üzerine verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi:
Katılan mağdure vekili tarafından dosyaya sunulan 21.04.2016 havale tarihli dilekçenin temyize cevap dilekçesi olduğu kabul edilerek incelemenin O Yer Cumhuriyet Savcısı ile sanıklar müdafilerinin temyizleriyle sınırlı olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:
Sanıklar haklarında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde nitelikli cinsel saldırı suçundan kurulan hükümlerin incelenmesinde;
5237 sayılı TCK"nın 53. maddesi ile ilgili olarak 24.11.2015 tarihli, 29542 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı ilamıyla verilen iptal kararının infaz aşamasında nazara alınması mümkün görülmüştür.
Delillerle iddia ve savunma; duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş, sübutu kabul olunan fiillerin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatları yapılmış bulunduğundan, O Yer Cumhuriyet Savcısı ile sanıklar müdafilerinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA,
Sanıklar haklarında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükümlerin temyiz incelemesine gelince;
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
Mahkemece, Dairemizin 05.10.2015 tarih ve 2015/4289 Esas, 2015/8880 Karar sayılı bozma ilamına uyulmasına karar verildiği halde kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu hile kullanmak suretiyle işleyen sanık ... ile bu sanığa yer temin ederek eyleme yardım eden sıfatıyla iştirak eden diğer sanık ... hakkında 5237 sayılı TCK"nın 109/2. maddesi yerine aynı Kanunun 109/1. maddesinin uygulanması suretiyle cezaların eksik tayini,
Kabul ve uygulamaya göre de;
Sanık ..."ın diğer sanık ..."in eylemine 5237 sayılı TCK.nın 39. maddesi anlamında yardım eden sıfatıyla iştirak ettiğinin kabul edilmesine ve bu şekilde hüküm kurulmasına karşın, sanıklar haklarındaki hüküm fıkralarında TCK"nın 37/1. maddesi delaletiyle cezalandırılmalarına karar verilmesi suretiyle çelişki yaratılması, ayrıca TCK"nın 109/3.b. maddesinde düzenlenen kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun birden fazla kişiyle birlikte işlenmesi halinin kabulü için madde gerekçesinde de belirtildiği şekilde suçun icrai hareketlerinin birden fazla şahıs tarafından beraber gerçekleştirilmesinin, yani TCK"nın 37. maddesi anlamında müşterek faillik durumunun gerektiği, suçun icrai hareketlerinin bir kişi tarafından gerçekleştirilmesine karşılık, diğer suç ortaklarının azmettiren veya yardım eden konumunda olmaları halinde ise bu fıkra hükmüne göre ceza verilemeyeceği gözetilmeden sanıklar haklarında koşulları oluşmadığı halde TCK"nın 109/3.b maddesinin uygulanması,
24.11.2015 günlü, 29542 sayılı Resmî Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı ilamı ile 5237 sayılı TCK"nın 53. maddesi yönünden kısmi iptal kararı verildiğinden, anılan husus nazara alınarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,
Kanuna aykırı, O Yer Cumhuriyet Savcısı ile sanıklar müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK"nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 28.11.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.