MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, murisinin iş kazası sonucu ölümünden doğan manevi tazminatın ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.
Hükmün davacı ile davalılardan ... İnşaat Madencilik Turizm Tic. Ltd. Şti vekillerince temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

Dava, 23.07.2011 tarihli iş kazasında vefat eden sigortalının kardeşi olan davacının manevi zararının giderilmesi istemlerine ilişkindir.
Mahkemece, davacının ... İnşaata yönelik davanın kısmen kabulü ile 5.000,00 TL manevi tazminatın kaza tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin talebin reddine. Davalı ... şirketinin kaza nedeniyle her hangi bir kusurunun bulunmadığı anlaşılmakla davacının bu davalıya yönelik davasının reddine karar verilmiştir.
Uyuşmazlık, davalılar arasında müteselsil sorumluluğu gerektiren asıl işveren-alt işveren(taşeron) ilişkisinin bulunup bulunmadığı, noktasında toplanmaktadır.
4857 sayılı Kanun"un 2.maddesine göre bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir.
İş Kanunu"nun 2.maddesinin 7.fıkrasına göre bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.

5510 sayılı Kanun"un 12/6.maddesi ile de asıl işveren, bu Kanunun işverene yüklediği yükümlülüklerden dolayı alt işveren ile birlikte sorumlu tutulmuştur.
4857 sayılı Kanun"un 2/7.maddesi ile işçilerin İş Kanunu"ndan, sözleşmeden ve toplu iş sözleşmesinden doğan hakları, 5510 sayılı Kanun"un 12/6.maddesi ile de Kurumun alacakları ve işçinin sosyal güvenlik hakkı daha geniş koruma-güvence altına alınmak istenmiştir. Aksi halde, 4857 veya 5510 sayılı Kanun"dan kaynaklanan yükümlülüklerinden kaçmak isteyen işverenlerin işin bölüm veya eklentilerini muvazaalı bir biçimde başka kişilere vermek suretiyle yükümlülüklerinden kaçması mümkün olurdu.
Asıl işveren ile alt işverenin birlikte sorumluluğu "müteselsil sorumluluktur". Asıl işveren, doğrudan bir hizmet sözleşmesi bulunmamakla birlikte İş Kanunu"nun 2.maddesinin 6.fıkrası gereğince alt işverenin işçilerinin iş kazası veya meslek hastalığı nedeniyle uğrayacakları maddi ve manevi zarardan alt işveren ile birlikte müteselsilen sorumludur. Bu nedenle meslek hastalığına veya iş kazasına uğrayan alt işverenin işçisi veya ölümü halinde mirasçıları tazminat davasını müteselsil sorumlu olan asıl işveren ve alt işverene karşı birlikte açabilecekleri gibi yalnızca asıl işverene veya alt işverene karşı da açabilirler.
Öte yandan asıl işveren ile alt işveren arasında yapılan sözleşme ile iş kazası veya meslek hastalığına bağlı maddi ve manevi tazminat sorumluluğunun alt işverene ait olduğunun kararlaştırılması; bu sözleşmenin tarafı olmayan işçi veya mirasçıları da bağlamaz.
Alt işverenden söz edebilmek ve asıl işvereni, aracının borçlarından sorumlu tutabilmek için bir takım zorunlu unsurlar bulunmaktadır.
a) İşyerinde işçi çalıştıran bir asıl işveren bulunmalıdır. Sigortalı çalıştırmayan “işveren” sıfatını kazanamayacağı için, bu durumdaki kişilerden iş alanlar da aracı sayılmayacak ve anılan madde kapsamında dayanışmalı sorumluluk doğmayacaktır.
b) Bir başka işveren, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde iş almalı ve sigortalı çalıştırmalıdır.
c) İşverenlik sıfatını, alınan işte ve o iş nedeniyle sigortalı çalıştırılması sonucunda kazanmış olması aranacaktır. Bu kişinin diğer bir takım işyerlerinde çalıştırdığı sigortalılar nedeniyle kazandığı işverenlik sıfatının sonuca etkisi bulunmamaktadır.
d) İşverenden alınan iş, işverenin sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir işyeri olarak değerlendirilebilecek nitelikte olmamalıdır, aksi halde iş alan kimse aracı değil, bağımsız işveren niteliğinde bulunacaktır.
e) İşin bütünü başka bir işverene bırakıldığında, iş anahtar teslimi verildiğinde veya işveren kendisi sigortalı çalıştırmaksızın işi bölerek ihale suretiyle farklı kişilere vermişse, iş sahibi (ihale makamı) Yasanın tanımladığı anlamda asıl işveren olmayacağından, bir alt-üst işveren ilişkisi bulunmayacaktır.
f) Alt işverenin aldığı iş, işverenin asıl işinin bölüm ve eklentilerindeki işin bir kesimi yada yardımcı işler kapsamında bulunmalıdır. Asıl işverenden alınan iş, onun sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir nitelik taşımaktaysa, işi alan kimse alt işveren değil, bağımsız işveren sayılacaktır. Bu noktada belirleyici yön; yapılan işin, diğerinin bütünleyici, yardımcı parçası olup olmadığıdır. İşyerindeki üretimle ilgili olmayan ve asıl işin tamamlayıcısı niteliğinde bulunmayan bir işin üstlenilmesi halinde, alt işverenden söz etme olanağı kalmayacak, ortada iki bağımsız işveren bulunacaktır. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 24.05.1995 gün ve 1995/9-273-548 sayılı kararı da aynı yöndedir.)
Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davalı ...Ş"nin ihale ile aldığı elektrik santrali yapımı işini 12.04.2010 tarihli sözleşme ile dava dışı .... İnş,Gıd.Teks.Tur.End.Ür.Paz.San.Dış.Tic.Ltd.Şti"ne verdiği, bu davalının da ... Ege Enerji Üretim A.Ş" den aldığı işlerin bir kısmını oluşturan tünel yapım işini davalı ... İnş.Mad.Tur.Tic.Ltd.Şti"ye verdiği, davacı yakınının ... İnş.Mad.Tur.Tic.Ltd.Şti. çalışanı iken kazalandığı anlaşılmıştır.

Tüm bu açıklamalar sonrasında; her ne kadar davalı ...Ş. ihale ile aldığı elektrik santrali yapımı işini bir sözleşme ile dava dışı... İnş. Gıd. Teks. Tur. End. Ür. Paz. San. Dış. Tic. Ltd. Şti."ne vermişse de taraflar arasındaki bu sözleşme davalı ...Ş"nin kendi asıl işinin devri niteliğindedir. Davalı ... İnş. Mad. Tur. Tic. Ltd. Şti"nin de dava dışı ... İnş. Gıd. Teks. Tur. End. Ür. Paz. San. Dış. Tic. Ltd. Şti."nin taşeronu olduğu hususunda bir tartışma bulunmamakla davalı ...Ş ile davalı ... İnş. Mad. Tur. Tic. Ltd. Şti arasındaki ilişki de asıl işveren-alt işveren ilişkisidir. Hal böyle olunca, davalı ...Ş"nin asıl işveren olarak hüküm altına alınacak tazminattan kusursuz sorumluluğunun bulunduğu gözetmeden hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru değildir.
Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde taraf vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, bozma nedenine göre tarafların sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, temyiz harcının istek halinde temyiz edenlere iadesine, 06/04/2015 gününde oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY
Davaya konu somut olayda, ... ltd. şirketi santral inşaatı işini ... A.Ş. den tamamen almış, aldığı işin tünel yapımına ilişkin bölümünü ... ltd. şirketine vermiştir. Tünel işi yapılırken ... şirketinin işçisi Şahin Akgün iş kazası sonucu vefat etmiştir. Bu işçinin işvereninin davalı ... firması olduğu konusunda bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlık diğer davalı ... firmasının asıl işveren olup olmadığı konusundadır.
Sayın çoğunluk elektrik santralı yapımı işini ihale ile alan ... firmasının bir sözleşme ile dava dışı ... firmasına verdiğini, ancak elektrik santralı yapımı işinin ... firmasının asıl işi olduğu ve bu firmanın asıl işini devrettiği, ... firmasının ise ... firmasının taşeronu olduğu, ... şirketi ile ... şirketi arasında asıl-alt işveren ilişkisi bulunduğu, dolayısıyla tazminat isteminden ... şirketinin de sorumlu tutulması gerektiği yönünde bozma kararı vermiştir. Yerel mahkeme ise ... şirketinin kusuru olmadığı gerekçesi ile açılan davayı reddetmiştir. Yerel mahkemenin ... şirketinin asıl işveren olup olmadığı yönünde bir değerlendirmesi olmamış, kusurdan hareketle böyle bir karar vermiştir. Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin en önemli sonucu her iki işverenin, alt işverenin işçilerine karşı birlikte sorumlu olmalarıdır. ... şirketinin asıl işveren sayılması halinde sorumluluk için kusur aranmayacaktır(İş K. m. 2). Sorun bu şirketin asıl işveren olup olmadığı yönündedir.
Alt işveren kavramı;
4857 sayılı İş Kanunu"nun 2/7. maddesinde; “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişki”;Alt işverenlik yönetmeliğinin 3/1-a maddesinde; “Bir işverenden, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan, bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran gerçek veya tüzel kişiyi yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar” olarak tanımlanmıştır.
Asıl işverenden söz edebilmek ve asıl işvereni, alt işverenin iş güvenliğine ilişkin kusurlu davranışlarının sonuçlarından ötürü sorumlu tutabilmek için, maddenin tanımından ortaya çıkan bir takım zorunlu unsurlar bulunmaktadır. Alt işveren kavramı her şeyden önce kendi adına sigortalı çalıştırmasını gerektirir.
İşveren kavramı ise 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 2.maddesinde “Bir iş sözleşmesine dayanarak ... işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişi, yahut tüzel kişiliği olmayan kurum veya kuruluşlar...” olarak tanımlanmakta olup, işveren niteliği  işçi çalıştırmanın doğal sonucu olarak ortaya çıkmaktadır. Kanunun tanımından hareket edildiğinde, “asıl işveren-alt işveren” ilişkisi için, alt işverene işyerinde iş veren bir işverenin bulunması gerekir. Bir kimsenin asıl işveren sıfatını edinebilmesi için, alt işverene verdiği iş dolayısıyla işveren niteliği taşıması, kendi adına bu işyerinde geri kalan işlerde işçi çalıştırması gerekir. Hiç işveren sıfatı bulunmayan bir kimsenin asıl işveren niteliği yoktur. Öte yandan bir kimsenin asıl işveren sayılabilmesi için asıl işin sahibi olması veya o işin o kişinin asıl işi olması gibi bir koşul bulunmamaktadır. Ancak o işyerinde işçi çalıştırıyor olması koşulu aranır. İşçi çalıştırmayan, “işveren” sıfatını kazanamayacağı için, anılan madde kapsamında sorumluluk doğmayacaktır.
Açıklanan bu maddi hukuk kuralları, somut olayda değerlendirildiğinde;
Davalı ... şirketi, işi tamamen (anahtar teslimi olarak) dava dışı... şirketine devretmiştir. Santral inşaatında herhangi bir işçisi çalışmamakta dolayısıyla bu ilişkide işveren sıfatı bulunmamaktadır. ... şirketi işveren değil, işi veren konumundadır. Somut olayda davalı ... şirketinin asıl işveren olarak nitelendirilmesine imkan bulunmadığından bu sıfatla sorumluluğuna gidilmesine ilişkin sayın çoğunluğun bozma yönündeki kararına katılmamaktayım.