MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
DAVA TÜRÜ : TAPU İPTALİ VE TESCİL,TENKİS

Taraflar arasında görülen tapu iptali ve tescil,tenkis davası sonunda, yerel mahkemece davanın kabulüne ilişkin olarak verilen karar davalılar vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi ..."un raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;
-KARAR-

Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptal ve tescil-olmazsa tenkis isteğine ilişkindir.
Davacılar, ortak mirasbırakanları ...’in 117 ada 17 ve 18 parsel, 182 ada 20 ve 21 parsel, 149 ada 15 ve 21 parsel, 196 ada 5, 197 ada 7 ve 8 parsel, 149 ada 14 ve 22 parsel, 196 ada 6 ile 406 ada 1 parsel sayılı taşınmaz üzerindeki 6 ve 7 nolu bağımsız bölümleri davalılara, mirastan mal kaçırma amacıyla ve muvazaalı olarak temlik ettiğini ileri sürerek, çekişmeli taşınmazların tapu kayıtlarının iptali ile miras payları oranında adlarına tesciline, aksi halde tenkise karar verilmesini istemişlerdir.
Davalılar, mirasbırakanın mirasçılar arasında paylaştırma kastı ile hareket ettiğini ve adına kayıtlı başkaca taşınmazların da bulunduğunu belirterek davanın reddini savunmuşlardır.
Mahkemece, 406 ada 1 parsel sayılı taşınmaz üzerindeki 6 ve 7 nolu bağımsız bölümlerde mirasbırakanın kayıt maliki olmaması nedeniyle bu taşınmazlar yönünden açılan davanın reddine, diğer taşınmazlar yönünden ise muvazaa iddiasının ispatlandığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Dosya içeriğine ve toplanan delillerden; 1930 doğumlu mirasbırakan ...’in 22.01.2012 tarihinde öldüğü, geriye mirasçı olarak ilk eşi ....’dan olma çocukları; ..., ..., ... ve ... ile ikinci eş ... ile bu evliliklerinden olma çocukları; ...., ..., ... ve ....’in kaldığı, çekişme konusu 117 ada 18, 182 ada 20, 149 ada 21, 196 ada 5, 197 ada 7 parsel sayılı taşınmazların senetsizden ... adına tespit görerek tescil edildiği, 149 ada 14 ve 22 parsel, 117 ada 17, 182 ada 21, 196 ada 6 parsel sayılı taşınmazlar mirasbırakanın kullanımında iken kadastro tespiti sırasında satış suretiyle davalı ...’ya zilyetliğini devrettiği ve adına tescil edildiği, 197 ada 8 parsel sayılı taşınmaz mirasbırakan ...’nın kullanımında iken kadastro tespiti sırasında davalılardan ..., ... ve ...’ye bağışladığı ve adlarına tespit görerek tescil edildiği, 149 ada 15 parsel sayılı taşınmazın mirasbırakan tarafından kadastro tespiti sırasında davalılardan ... ve ...’ye bağışlandığı ve adlarına tescil edildiği, 406 ada 1 parsel sayılı taşınmaz üzerindeki 6 ve 7 nolu bağımsız bölümlerde ise mirasbırakanın kayıt maliki olmadığı anlaşılmaktadır.
Dava konusu 117 ada 18 parsel, 182 ada 20 parsel, 149 ada 21 parsel, 196 ada 5 parsel, 197 ada 7 parsel sayılı taşınmazların senetsizden ... adına tespit görüp adına tescil edildiği, çekişme konusu taşınmazların miras bırakanla ilgisinin bulunmadığı, yine anılan taşınmazlar yönünden mirasbırakan tarafından davalılara yapılan bir temlikin olmadığı da sabit olmakta bu taşınmazlar yönünden talebin reddinin gerekeceğinin düşünülmemesi isabetsizdir.
Bilindiği gibi tapusuz taşınmazlardaki zilyetlikten ibaret olan hakkın devrine ilişkin sözleşmeler hiçbir şekil şartına bağlı değildir. Bu nedenle aslı tapusuz olan taşınmazlar hakkında 01.04.1974 tarih ve 1/2 sayılı İBK"nun uygulanmasına olanacak yoktur. Ancak, koşullarının varlığı halinde tenkis talebi incelenebilir.
Mahkemece mirasbırakan tarafından kadastro tespiti sırasında satışa ve bağış işlemine konu edilen 149 ada 14 ve 22 parsel, 117 ada 17 parsel, 182 ada 21 parsel, 196 ada 6 parsel, 197 ada 8 parsel, 149 ada 15 parsel sayılı taşınmazlar bakımından da muvazaa hukuksal nedenine dayalı tapu iptal-tescil talebinin reddine karar verilerek tenkis talebine ilişkin değerlendirme yapılmaması da doğru değildir.
Mirasçılık ve mirasın geçişi mirasbırakanın ölüm tarihinde yürürlükte olan hükümlere göre belirlenir (4722 s. Türk Medeni Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun m. 17). Mirasbırakan 01.01.2002 tarihinden önce ölmüşse 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi hükümlerinin, 01.01.2002 tarihinden sonra ölmüşse 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu"nun ilgili hükümlerinin uygulanması gerekir.
Bilindiği üzere; tenkis (indirim) davası, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (tebberru) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul;miras bırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma ( temlik ) dışı terekenin tümü ile bilinmesiyle mümkündür.Tereke miras bırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu mameleki kıymetler ile, iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Miras bırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin bir aylık nafakası, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tesbit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tesbiti gerekir. (MK.565) Miras bırakanın Medeni Kanunun 564. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır.Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve subjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belirlenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedeleme kastının varlığından söz edilemez.
Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya Medeni Kanunun 565. maddesinin 1, 2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken Medeni Kanunun 570.maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirasçılardan ise aynı kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir.
Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (SABİT TENKİS ORANI) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (MK.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir.
Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihinin kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca süratle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, karar tarihindeki rayice göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak naktin ödetilmesine karar verilmelidir.
Hal böyle olunca, mirasbırakanla ilgili olmayan, senetsizden ... adına tespit görüp adına tescil edilen çekişme konusu 117 ada 18 parsel, 182 ada 20 parsel, 149 ada 21 parsel, 196 ada 5 parsel, 197 ada 7 parsel sayılı taşınmazlar bakımından davanın reddine karar verilmesi, yine dava konusu 149 ada 14 ve 22 parsel,117 ada 17 parsel, 182 ada 21 parsel, 196 ada 6 parsel, 197 ada 8 parsel ve 149 ada 15 parsel sayılı taşınmazlar için tapu iptal- tescil talebinin reddine karar verilerek davacının terditli tenkis isteği yönünden de yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda araştırma ve inceleme yapılarak varılacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı olduğu üzere karar verilmiş olması doğru değildir.
Davalıların bu yöne ilişkin değinen temyiz itirazlarının kabulü ile, hükmün (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK"un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 12.11.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.