Başkan	:	Engin YILDIRIM
Üyeler	:	Serdar ÖZGÜLDÜR
		Celal Mümtaz AKINCI
		Muammer TOPAL
		M. Emin KUZ
Raportör	:	Mahmut Serhat MAHMUTOĞLU
Başvurucu	:	Arkan Tareq Alı ALI
Vekili	:	Av. Mehmet Akif DÖNMEZ

 

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, öldürülme veya kötü muameleye maruz kalma riski bulunan ülkeye sınır dışı edilme kararı verilmesi nedeniyle kötü muamele yasağının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 20/5/2016 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvurucu, Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün (İçtüzük) 73. maddesi uyarınca sınır dışı işleminin yürütmesinin tedbiren durdurulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

4. Komisyonca tedbir talebinin Bölüm tarafından karara bağlanması gerekli görüldüğünden İçtüzük"ün 73. maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına, dosyanın Bölüme gönderilmesine karar verilmiştir.

5. Bölüm tarafından İçtüzük"ün 73. maddesi uyarınca sınır dışı işleminin durdurulmasına karar verilmiştir.

6. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

7. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüş bildirmemiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve ilgili kurumlardan temin edilen bilgilere göre olaylar özetle şöyledir:

9. Başvurucu 1974 doğumlu olup Irak vatandaşıdır.

10. Başvurucu belirlenemeyen bir tarihte ailesiyle birlikte yasal yollardan Türkiye"ye giriş yapmıştır.

11. Başvurucu Türkiye"ye geldikten sonra ilk olarak Arkan Hayır Hizmetleri Derneğini, sonrasında ise Arkan Yatırım ve Ticaret Limited Şirketini kurmuştur.

12. Başvurucu anılan dernek faaliyetleri kapsamında sağlık alanında çalışmalar yapmaya başlamış ve bu çerçevede satın aldığı malzemeleri İstanbul ili Fatih ilçesinde kiraladığı bir depoya yerleştirmiştir.

13. Başvurucu söz konusu faaliyetleri gerçekleştirmek için Fatih İlçe Sağlık Müdürlüğü yetkililerinden sözlü olarak izin aldığını belirtmektedir.

14. Başvurucunun kiraladığı deponun kira ödemesinin gecikmesi nedeniyle kiralayanla başvurucu arasında anlaşmazlık yaşanması üzerine kiralayan, Fatih Polis Amirliğine giderek olaya ilişkin suç duyurusunda bulunmuştur.

15. Başvurucu hakkında tehdit suçundan soruşturma başlatılmış ve yabancı olması nedeniyle durum İstanbul Valiliği İl Göç İdaresi Müdürlüğüne (İstanbul Göç İdaresi) bildirilmiştir.

16. İstanbul Göç İdaresi tarafından 19/10/2015 tarihinde, başvurucunun adli olaya karıştığı, ruhsatsız sağlık polikliniği işlettiği ve kaçak elektrik kullandığı belirtilerek kamu düzeni, güvenliği ve sağlığı bakımından tehlike oluşturduğu gerekçesiyle idari gözetim altına alınmasına ve sınır dışı edilmesine karar verilmiştir.

17. Başvurucu tarafından idari gözetim kararının kaldırılması istemiyle İstanbul 2. Sulh Ceza Hâkimliğine (Sulh Ceza Hâkimliği) başvuruda bulunulmuştur.

18. Sulh Ceza Hâkimliğinin 4/11/2015 tarihli kararıyla idari gözetim işleminin sonlandırılmasına ve başvurucunun salıverilmesine karar verilmiştir.

19. Başvurucu tarafından ayrıca, sınır dışı etme kararın iptali istemiyle İstanbul 1. İdare Mahkemesinde (İdare Mahkemesi) dava açılmıştır.

20. Dava dilekçesinde özetle başvurucunun oturma izninin bulunduğu, adli soruşturmaya konu olayın doğrudan bina sahibiyle kiralayan arasında yaşandığı ve kendisiyle ilgisinin bulunmadığı, kurulan hayır derneği aracılığıyla çok sayıda Arap kökenli göçmene sağlık hizmeti sunulduğu belirtilmiştir.

21. Dava dilekçesinde ayrıca, başvurucunun ülkesindeki savaş nedeniyle Türkiye"ye geldiği ve mevzuata göre sınır dışı edilemeyecek yabancılardan olduğu ifade edilmiştir.

22. Anılan dava İdare Mahkemesinin 26/2/2016 tarihli kararıyla reddedilmiştir. Kararın ilgili kısmı şöyledir:

"Dava dosyasının incelenmesinden, Irak Uyruklu davacının, M.T.T. isimli yabancıdan kurucusu ve başkanlığını yaptığı A.H.H. Derneğinin merkez adresi olanişyerini kiraladığı,3 aylık kirayı ödemediği gerekçesiyle adı geçen şahsın işyerini tahliye etmesini istediği, aralarında husumet yaşandığı, davacının adı geçen şahsı tehdit ettiği, ayrıca davacının kiraladığı binada tedavi amaçlı gayri resmi poliklinik açtığı, kaçak elektrik kullandığının tespit edilmesi üzerine davalı idarece6458 sayılı Yasanın 54. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi uyarınca işlem tesis edilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlık konusu olayda, davacının M.T. isimli yabancı ile karşılıklı olarak atıştıkları ve birbirlerini tehdit ettiği, davacının ayrıca kiraladığı işyerinde ruhsatsız olarak poliklinik işlettiği vekaçak elektrik kullandığı 16/10/2015 tarihli tutanak ile tespit edildiği anlaşılan davacının kamu düzeni, kamu güvenliği ve kamu sağlığını tehdit ettiğinden bahisle 6458 sayılı Yasa"nın 54/d maddesi kapsamında sınırdışı edilmesine ilişkin işlemde hukuka ve mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır."

23. Bu karar, başvurucu vekiline 29/4/2016 tarihinde tebliğ edilmiş ve 20/5/2016 tarihinde bireysel başvuruda bulunulmuştur.

24. Başvuru formunda, idari dava dilekçesinde belirtilenlerden farklı olarak DAEŞ terör örgütünün her gün onlarca Irak vatandaşının ölümüne neden olduğu ve başvurucunun sınır dışı edilmesi hâlinde yaşamının tehlikeye düşeceği belirtilmiştir.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

25. 4/4/2013 tarihli ve 6458 sayılı Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu’nun "Kapsam" kenar başlıklı 2. maddesi şöyledir:

"(1) Bu Kanun, yabancılarla ilgili iş ve işlemleri; sınırlarda, sınır kapılarında ya da Türkiye içinde yabancıların münferit koruma talepleri üzerine sağlanacak uluslararası korumayı, ayrılmaya zorlandıkları ülkeye geri dönemeyen ve kitlesel olarak Türkiye’ye gelen yabancılara acil olarak sağlanacak geçici korumayı, Göç İdaresi Genel Müdürlüğünün kuruluş, görev, yetki ve sorumluluklarını kapsar.

(2) Bu Kanunun uygulanmasında, Türkiye’nin taraf olduğu milletlerarası anlaşmalar ile özel kanunlardaki hükümler saklıdır."

26. 6458 sayılı Kanun’un "Geri gönderme yasağı" kenar başlıklı 4. maddesi şöyledir:

"Bu Kanun kapsamındaki hiç kimse, işkenceye, insanlık dışı ya da onur kırıcı ceza veya muameleye tabi tutulacağı veya ırkı, dini, tabiiyeti, belli bir toplumsal gruba mensubiyeti veya siyasi fikirleri dolayısıyla hayatının veya hürriyetinin tehdit altında bulunacağı bir yere gönderilemez."

27. 6458 sayılı Kanun’un 29/10/2016 tarihli ve 676 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname"nin (676 sayılı KHK) 35. maddesiyle değişik “Sınır dışı etme kararı” kenar başlıklı 53. maddesi şöyledir:

“(1) Sınır dışı etme kararı, Genel Müdürlüğün talimatı üzerine veya resen valiliklerce alınır.

(2) Karar, gerekçeleriyle birlikte hakkında sınır dışı etme kararı alınan yabancıya veya yasal temsilcisine ya da avukatına tebliğ edilir. Hakkında sınır dışı etme kararı alınan yabancı, bir avukat tarafından temsil edilmiyorsa kendisi veya yasal temsilcisi, kararın sonucu, itiraz usulleri ve süreleri hakkında bilgilendirilir.

(3) Yabancı veya yasal temsilcisi ya da avukatı, sınır dışı etme kararına karşı, kararın tebliğinden itibaren on beş gün içinde idare mahkemesine başvurabilir. Mahkemeye başvuran kişi, sınır dışı etme kararını veren makama da başvurusunu bildirir. Mahkemeye yapılan başvurular on beş gün içinde sonuçlandırılır. Mahkemenin bu konuda vermiş olduğu karar kesindir. Yabancının rızası saklı kalmak kaydıyla, dava açma süresi içinde veya yargı yoluna başvurulması hâlinde ‘54 üncü maddenin birinci fıkrasının (b), (d) ve (k) bentleri ile ikinci fıkrası kapsamındakiler hariç’ yargılama sonuçlanıncaya kadar yabancı sınır dışı edilmez.”

28. 6458 sayılı Kanun’un 676 sayılı KHK’nın 36. maddesiyle değişik “Sınır dışı etme kararı alınacaklar” kenar başlıklı 54. maddesi şöyledir:

“(1) Aşağıda sayılan yabancılar hakkında sınır dışı etme kararı alınır:

a) 5237 sayılı Kanunun 59 uncu maddesi kapsamında sınır dışı edilmesi gerektiği değerlendirilenler

b) Terör örgütü yöneticisi, üyesi, destekleyicisi veya çıkar amaçlı suç örgütü yöneticisi, üyesi veya destekleyicisi olanlar

c) Türkiye’ye giriş, vize ve ikamet izinleri için yapılan işlemlerde gerçek dışı bilgi ve sahte belge kullananlar

ç) Türkiye’de bulunduğu süre zarfında geçimini meşru olmayan yollardan sağlayanlar

d) Kamu düzeni veya kamu güvenliği ya da kamu sağlığı açısından tehdit oluşturanlar

e) Vize veya vize muafiyeti süresini on günden fazla aşanlar veya vizesi iptal edilenler

f) İkamet izinleri iptal edilenler

g) İkamet izni bulunup da süresinin sona ermesinden itibaren kabul edilebilir gerekçesi olmadan ikamet izni süresini on günden fazla ihlal edenler

ğ) Çalışma izni olmadan çalıştığı tespit edilenler

h) Türkiye’ye yasal giriş veya Türkiye’den yasal çıkış hükümlerini ihlal edenler

ı) Hakkında Türkiye’ye giriş yasağı bulunmasına rağmen Türkiye’ye geldiği tespit edilenler

i) Uluslararası koruma başvurusu reddedilen, uluslararası korumadan hariçte tutulan, başvurusu kabul edilemez olarak değerlendirilen, başvurusunu geri çeken, başvurusu geri çekilmiş sayılan, uluslararası koruma statüleri sona eren veya iptal edilenlerden haklarında verilen son karardan sonra bu Kanunun diğer hükümlerine göre Türkiye’de kalma hakkı bulunmayanlar

j) İkamet izni uzatma başvuruları reddedilenlerden, on gün içinde Türkiye’den çıkış yapmayanlar

k) Uluslararası kurum ve kuruluşlar tarafından tanımlanan terör örgütleriyle ilişkili olduğu değerlendirilenler

(2) Bu maddenin birinci fıkrasının (b), (d) ve (k) bentleri kapsamında oldukları değerlendirilen uluslararası koruma başvuru sahibi veya uluslararası koruma statüsü sahibi kişiler hakkında uluslararası koruma işlemlerinin her aşamasında sınır dışı etme kararı alınabilir. ”

29. 6458 sayılı Kanun"un "Sınır dışı etme kararı alınmayacaklar" kenar başlıklı 55. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"(1) 54 üncü madde kapsamında olsalar dahi, aşağıdaki yabancılar hakkında sınır dışı etme kararı alınmaz:

a) Sınır dışı edileceği ülkede ölüm cezasına, işkenceye, insanlık dışı ya da onur kırıcı ceza veya muameleye maruz kalacağı konusunda ciddi emare bulunanlar"

30. 22/10/2014 tarihli ve 29153 sayılı Resmî Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren Geçici Koruma Yönetmeliği"nin 6. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

"Bu Yönetmelik kapsamında hiç kimse, işkenceye, insanlık dışı ya da onur kırıcı ceza veya muameleye tabi tutulacağı veya ırkı, dini, tabiiyeti, belli bir toplumsal gruba mensubiyeti veya siyasi fikirleri dolayısıyla hayatının veya hürriyetinin tehdit altında bulunacağı bir yere gönderilemez."

B. Uluslararası Hukuk

 1. Uluslararası Mevzuat

31. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi"nin (Sözleşme) "Yaşam hakkı" kenar başlıklı 2. maddesi şöyledir:

"1. Herkesin yaşam hakkı yasayla korunur. Yasanın ölüm cezası ile cezalandırdığı bir suçtan dolayı hakkında mahkemece hükmedilen bu cezanın infaz edilmesi dışında, hiç kimsenin yaşamına kasten son verilemez.

2. Ölüm, aşağıdaki durumlardan birinde mutlak zorunlu olanı aşmayacak bir güç kullanımı sonucunda meydana gelmişse, bu maddenin ihlaline neden olmuş sayılmaz:

a) Bir kimsenin yasa dışı şiddete karşı korunmasının sağlanması;

b) Bir kimsenin usulüne uygun olarak yakalanmasını gerçekleştirme veya usulüne uygun olarak tutulu bulunan bir kişinin kaçmasını önleme;

c) Bir ayaklanma veya isyanın yasaya uygun olarak bastırılması"

32. Sözleşme"nin "İşkence yasağı" kenar başlıklı 3. maddesi şöyledir:

"Hiç kimse işkenceye, insanlık dışı ya da onur kırıcı ceza veya işlemlere tabi tutulamaz."

33. Mültecilerin hukuki durumuna dair 28/7/1951 tarihli Sözleşme"nin (Cenevre Sözleşmesi) 33. maddesi şöyledir (Cenevre Sözleşmesi, 29/8/1961 tarihli ve 359 sayılı Kanun"la onaylanmış; 5/9/1961 tarihli ve 10898 sayılı Resmî Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir):

“1. Hiçbir Taraf Devlet, bir mülteciyi, ırkı, dini, tabiiyeti, belli bir sosyal gruba mensubiyeti veya siyasi fikirleri dolayısıyla hayatı ya da özgürlüğü tehdit altında olacak ülkelerin sınırlarına, her ne şekilde olursa olsun geri göndermeyecek veya iade ("refouler") etmeyecektir.

2. Bununla beraber, bulunduğu ülkenin güvenliği için tehlikeli sayılması yolunda ciddi sebepler bulunan veya özellikle ciddi bir adi suçtan dolayı kesinleşmiş bir hükümle mahkum olduğu için söz konusu ülkenin halkı açısından bir tehlike oluşturmaya devam eden bir mülteci, işbu hükümden yararlanmayı talep edemez.”

2. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Uygulaması

34. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) sınır dışı kararının uygulanması hâlinde yaşam hakkı ile kötü muamele yasağının ihlal edileceğine ilişkin şikâyetlerle ilgili ilkesel yaklaşımı özetle şöyledir (referans alınan AİHM kararları için bkz. Soering/Birleşik Krallık, B. No: 14038/88, 7/7/1989; Saadi/İtalya [BD], B. No: 37201/06, 28/2/2008; M.S.S./Belçika ve Yunanistan [BD], B. No: 30696/09, 21/1/2011; J.K. ve diğerleri/İsveç [BD], B. No: 59166/12, 23/8/2016; Ghorbanov ve diğerleri/Türkiye, B. No: 28127/09, 3/12/2013; Mamatkulov ve Aksarov/Türkiye [BD], B. No: 46827/99, 4/2/2005; Babajanov/Türkiye, B. No: 49867/08, 10/5/2016):

"AİHM"e göre yabancıların ülkeye girişleri, ülkede ikamet edişleri ve ülkeden çıkarılmalarına ilişkin konular doğrudan o ülkenin ulusal egemenlik yetkisine ilişkin olup Sözleşme"nin 6. maddesinin koruma alanı dışında kalmaktadır. Bir başka deyişle bu tür konularda alınan kararların medeni hak ve yükümlülüklerle ilgisi bulunmamaktadır.

Bununla birlikte bir yabancının sınır dışı edilmesi hâlinde işkence ve kötü muameleye maruz kalacağına dair ciddi emareler bulunması durumunda taraf devletin Sözleşme kapsamında sorumluluğu ortaya çıkmaktadır. Sözleşme, işkence ve kötü muameleye maruz kalma riski bulunan ülkeye sınır dışı etmeme yükümlülüğünü içermektedir.

AİHM, Sözleşme"nin 2. (yaşam hakkı) ve 3. maddelerinin (işkence ve kötü muamele yasağı) birlikte ihlal edildiğine ilişkin şikâyetlerde kural olarak işkence ve kötü muamelenin mutlak şekilde yasaklandığı gerçeğinden hareketle başvuruları 3. maddeyle sınırlı olarak incelemektedir. Bu kural geri gönderilen ülkede idam cezası uygulanacağı gibi doğrudan yaşam hakkının konusunu oluşturan şikâyetler bakımından geçerli değildir.

AİHM, işkence ve kötü muamele riski bulunan ülkeye sınır dışı etmeme yükümlülüğünün kamu düzeni veya kamu güvenliği bakımından risk oluşturanlar bakımından da geçerli olduğunun ve hatta uluslararası terörizm tehlikesinin bulunduğu hâllerde bile bu yükümlülüğe bir istisna getirilemeyeceğinin altını çizmektedir.

AİHM, geri gönderilen ülkede işkence ve kötü muamele riskinin varlığını haklı gösteren önemli gerekçelerin bulunması hâlinde bu iddiaların kapsamlı ve titiz (etkili) bir şekilde incelenmesi gerektiğine dikkat çekmektedir.

AİHM, söz konusu incelemenin etkililiğinden bahsedebilmek için sınır dışı kararı uygulanmadan önce ilgili kişiye bağımsız bir mercie başvuruda bulunma imkânı sunulması ve inceleme sonuçlanıncaya kadar sınır dışı kararının uygulamasının kendiliğinden (otomatik olarak) durdurulmasının önemine vurgu yapmaktadır.

AİHM"e göre Sözleşme"nin 3. maddesinin ihlaline karar verilebilmesi için işkence ve kötü muamele iddiasının bir olasılığın ötesinde gerçek bir risk düzeyine ulaşması gerekmektedir. Söz konusu riskin ciddiliği incelenirken geri gönderilecek ülkeyle ilgili koşullar taraf devletçe resen araştırılmalıdır. Bu araştırma yapılırken bağımsız insan hakları örgütlerinin ve hükûmetlerin hazırladığı ülke raporlarından yararlanılması mümkündür.

AİHM"e göre başvurucuların kişisel durumlarına ve geri gönderilecekleri ülkede karşılaşacakları risklere ilişkin iddialarını ayrıntılı şekilde açıklama ve (varsa) iddialarını destekleyen belgeleri sunma yükümlülükleri bulunmaktadır. Bir başka deyişle başvurucuların kişisel durumlarına ilişkin iddialarını ispat külfeti kendilerine aittir."

3. Irak"ın Genel Güvenlik Durumuna İlişkin Bilgiler

35. Anayasa Mahkemesi, A.A. ve A.A. ([GK], B. No: 2015/3941, 1/3/2017)başvurusunda Irak"ıngenel güvenlik durumuna ilişkin bilgilere yer vermiştir. Somut olay bakımından yapılacak değerlendirmede bu karardaki bilgiler gözönünde bulundurulacaktır (A.A. ve A.A., §§ 39-41).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

36. Mahkemenin 26/10/2017 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

37. Başvurucu gerek İdare Mahkemesinde görülen davada gerekse bireysel başvuru formunda sınır dışı edilmesine ilişkin karara dayanak teşkil eden adli soruşturmadan ağırlıklı olarak bahsetmiştir. Başvurucu anılan soruşturmanın doğrudan kendisiyle ilgili olmadığını, şikâyete konu olayın hukuki ihtilaf mahiyetinde olduğunu, dolayısıyla sınır dışı etme kararının hatalı olduğunu ileri sürmüştür.

38. Başvurucu ayrıca, ülkesinde DAEŞ terör örgütünün her gün onlarca insanın ölümüne sebebiyet verdiğini belirterek sınır dışı edilmesi hâlinde yaşamının tehlikeye düşeceğini ifade etmiştir.

B. Değerlendirme

39. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun sınır dışı edilmesi hâlinde öldürülebileceğine ya da kötü muameleye maruz kalabileceğine ilişkin iddiaları Anayasa"nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan kötü muamele yasağı kapsamında değerlendirilmiştir.

40. Anayasa"da yabancıların ülkeye girişleri, ülkede ikamet edişleri ve ülkeden çıkarılmalarına ilişkin konularda herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Uluslararası hukukta da kabul edildiği üzere bu husus, devletin egemenlik yetkisi kapsamında kalmaktadır. Dolayısıyla devletin yabancıları ülkeye kabul veya sınır dışı etmekte takdir yetkisinin bulunduğu kuşkusuzdur. Ancak anılan işlemlerin Anayasa"da güvence altına alınan temel hak ve özgürlüklere müdahale oluşturması hâlinde bireysel başvuruya konu edilebilmesi mümkündür (A.A. ve A.A., § 54).

41. Anayasa"nın 17. maddesinin birinci fıkrasında yaşama hakkının yanında maddi ve manevi varlığı koruma ve geliştirme hakkı da güvence altına alınmıştır. Aynı maddenin üçüncü fıkrasında ise kimseye "işkence ve eziyet" yapılamayacağı, kimsenin "insan haysiyetiyle bağdaşmayan" cezaya veya muameleye tabi tutulamayacağı hükmüne yer verilmiştir. Maddenin sistematiğinden de anlaşılacağı üzere birinci fıkrada genel olarak güvence altına alınan bireyin maddi ve manevi varlığı, üçüncü fıkrada kötü muamelelere karşı özel olarak korunmuştur (A.A. ve A.A., § 55).

42. Ancak bu yasakla korunan hakların gerçek anlamda güvence altına alındığından bahsedilebilmesi için devletin kötü muamelede bulunmaması yeterli değildir. Devletin aynı zamanda bireyleri kendi görevlilerinin ve üçüncü kişilerin kötü muamele oluşturabilecek eylemlerine karşı da koruması gerekir (A.A. ve A.A., § 57).

43. Anayasa"nın 5., 16. ve 17. maddeleri, uluslararası hukuk ve özellikle de Türkiye"nin taraf olduğu Cenevre Sözleşmesi"nin ilgili hükümleri ile birlikte yorumlandığında devletin egemenlik yetkisi alanında olup gönderildikleri ülkede kötü muameleye maruz kalabilecek yabancıların da maddi ve manevi varlıklarına yönelik risklere karşı korunmalarının devletin pozitif yükümlülükleri arasında yer aldığının kabulü gerekir (A.A. ve A.A., § 59).

44. Anılan pozitif yükümlülük kapsamında sınır dışı edilecek kişiye ülkesinde karşılaşabileceği risklere karşı gerçek anlamda bir koruma sağlanabilmesi için bu kişiye sınır dışı kararına karşı etkili bir "karşı çıkma imkânı" tanınması gerekir. Aksi hâlde sınır dışı edildiğinde kötü muameleye maruz kalma riski altında olduğunu iddia eden ve bu iddiasını delillendirme konusunda devlete göre daha kısıtlı imkânlara sahip olan yabancıya gerçek anlamda bir koruma sağlanabildiğinden bahsetmek mümkün olmayacaktır (A.A. ve A.A., § 60).

45. Dolayısıyla kötü muameleye karşı koruma pozitif yükümlülüğünün -anılan yasağın koruduğu hakların doğası gereği- hakkında sınır dışı kararı verilen bir yabancıya "iddialarını araştırtma" ve bu kararı "adil bir şekilde inceletme" imkânı sağlayan usul güvencelerini de içerdiği kuşkusuzdur (A.A. ve A.A., § 61).

46. Kötü muameleye karşı koruma yükümlülüğü, her sınır dışı işleminde yukarıda belirtilen şekilde bir araştırma yapılmasını gerektirmez. Bu yükümlülüğün ortaya çıkabilmesi için öncelikli olarak başvurucu tarafından savunulabilir (araştırılabilir/tartışılabilir/ araştırmaya değer/makul şüphe uyandıran) bir iddia ortaya konmalıdır. Bu doğrultuda başvurucu, geri gönderileceği ülkede var olduğunu iddia ettiği kötü muamele riskinin ne olduğunu makul şekilde açıklamalı; (varsa) bu iddiayı destekleyen bilgi ve belgeleri sunmalı; bu iddialar belirli bir ciddilik seviyesinde olmalıdır. Ancak savunulabilir iddianın ortaya konması somut olayın özelliğine göre farklılık gösterebileceğinden her olayda ayrıcadeğerlendirme yapılmalıdır (AA.A. ve A.A., § 63).

47. Başvurucu, sınır dışı etme kararına dayanak teşkil eden adli soruşturmanın hukuki ihtilaf mahiyetinde olduğunu, dolayısıyla sınır dışı etme kararının 6458 sayılı Kanun"aaykırılık teşkil ettiğini, sınır dışı edilmesi hâlinde ise ülkesinde kötü muameleye maruz kalacağını ileri sürmektedir.

48. Kamu makamlarının eylem ve işlemlerinin mevzuata uygun olup olmadığını denetlemek Anayasa Mahkemesinin görevi değildir. Bireysel başvuru kapsamında anılan eylem, işlem veya ihmalin Anayasa’da güvence altına alınan temel hak ve özgürlüklere bir müdahale oluşturup oluşturmadığıyla sınırlı olarak inceleme yapılmaktadır. Somut olay bakımından sınır dışı etme kararının 6458 sayılı Kanun"a uygunluğu değil, anılan kararın uygulanması hâlinde Anayasa"nın 17. maddesinde güvence altına alınan kötü muamele yasağının ihlal edilip edilmeyeceği değerlendirilecektir.

49. Bu çerçevede öncelikli olarak başvurucunun ülkesinde kötü muameleye maruz kalacağına ilişkin iddiasının savunulabilir nitelikte olup olmadığının incelenmesi gerekir.

50. Başvuru konusu olayda DAEŞ terör örgütünün her gün Irak"ta onlarca insanın ölümüne neden olduğu iddia edilmektedir. Söz konusu iddia temelsiz değildir. DAEŞ"in gerçekleştirdiği terör eylemlerinden ve ülkelerindeki çatışma ortamından kaçan milyonlarca Suriye ve Irak vatandaşına Türkiye Cumhuriyeti kapılarını açmıştır. Nitekim Türkiye"de bulunan ve büyük çoğunluğunu Suriye vatandaşlarının oluşturduğu üç milyonun üzerinde sığınmacının yaklaşık iki yüz bininin Irak vatandaşı olduğu ifade edilmektedir.

51. Ancak terör örgütünden kaçıldığına ilişkin her iddianın yalnız başına savunulabilir nitelikte olduğunun kabulü mümkün değildir. Bunun yanında başvurucunun kişisel durumuna ilişkin mevcut ve muhtemel risklerin makul şekilde açıklanması, Irak resmî makamlarının bu riski ortadan kaldırmakta neden yetersiz kalacağının ortaya konması ve varsa bu konudaki bilgi ve belgelerin sunulması gerekmektedir.

52. Buna karşılık somut olayda başvurucunun, kişisel olarak risk altında olduğuna ilişkin herhangi bir açıklamada bulunmadığı görülmektedir. Başvurucunun Irak"ın hangi bölgesinden geldiği bile bilinmemektedir. Dolayısıyla somut olay bakımından başvurucunun kişisel durumuna ilişkin araştırma yapmaya elverişli bilgiler vermemesi nedeniyle bu konuda bir değerlendirme yapılabilmesi mümkün değildir.

53. Öte yandan Irak"ın genel güvenlik durumuna ilişkin uluslararası alanda faaliyet gösteren sivil toplum örgütleri tarafından düzenlenen raporlar incelendiğinde (bkz. § 35), DAEŞ terör örgütünün Irak"ta ağır insan hakları ihlallerine sebebiyet verdiği ve büyük bir göç dalgası oluşturduğu görülmektedir. Ancak aynı raporlardan, anılan terör örgütünün Irak"ın tamamında değil sadece belirli bölgelerinde etkili olduğu da anlaşılmaktadır. Yine söz konusu raporlarda Irak yönetiminin kontrolü altındaki bölgelerde vatandaşlarının güvenliğini sağlamakta yetersiz kaldığına dair bir değerlendirmeye de yer verilmemiştir.

54. Başvurucunun iddiaları ile Anayasa Mahkemesi tarafından resen araştırılarak elde edilen bilgiler birlikte değerlendirildiğinde Irak"ın hangi bölgesinden olduğu bilinmeyen ve geri gönderilmesi hâlinde Irak yönetiminin gerekli korumayı sağlamakta neden yetersiz kalacağı yönünde bir açıklamada bulunmayan başvurucunun sınır dışı edilmesi hâlinde ülkesinde kötü muameleye maruz kalacağına ilişkin iddiasının savunulabilir nitelikte olmadığı anlaşılmıştır.

55. Açıklanan nedenlerle Anayasa"nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan kötü muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin başvurunun açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Kötü muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

B. Tedbir kararının SONLANDIRILMASINA,

C. Kararın bir örneğinin İçişleri Bakanlığı Göç İdaresi Genel Müdürlüğüne GÖNDERİLMESİNE 26/10/2017 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.