MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı ile fazla mesai ücreti ve %5 fazlası, genel tatil ücreti ve %5 fazlası, yıllık izin ücreti, terfi ücreti alacağı, ikramiye alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı, davalıya ait işyerinde grafiker olarak çalışırken iş sözleşmesinin işverence haksız şekilde fesh edilmesi üzerine açtığı işe iade davasının lehine sonuçlandığını işe alınmadığını ve haklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı ile fazla çalışma ücreti ile %5 gecikme zammı, terfi ücreti, ikramiye, yıllık izin, genel tatil ve %5 gecikme zammı ücretinin tahsilini, istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı, zamanaşımı def"ini öne sürüp, davacıya haklarının ödendiğini, taleplerinin haksız olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, davacının İş Kanunu kapsamında çalıştığı sonucuna varılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Kararı taraflar temyiz etmiştir. Dairemizin 2014/31172 E. 2016/4148 K. 29/02/2016 tarihli ilamı ile davacı taleplerinin 5953 sayılı Basın İş Kanunu hükümlerine göre değerlendirilmesi gerektiği gerekçesi ile karar bozulmuştur.
Bozma kararı sonrası Mahkemece bozmaya uyulup davacı talepleri Basın İş Kanunu kapsamında değerlendirilip kıdem tazminatı, yıllık izin, terfi ücreti, fazla çalışma ücreti ile %5 zamlı ücret, genel tatil ücreti ile %5 zamlı ücret ve ikramiye alacağı hüküm altına alınarak davanın kısmen kabulüne, karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davalı taraf temyiz etmiştir.



E) Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Davacının dava dilekçesinde 1.000,00 TL yıllık izin ücreti istemesine ve talebini ıslah ile artırmamasına rağmen Mahkemece 6.446,65 TL. yıllık izin ücretine hükmedilmesi,
Dava dilekçesinde 100,00 TL terfi ücreti istenmesine ve talebin ıslah ile artırmamasına rağmen Mahkemece 2.055,08 TL. terfi ücretine hükmedilmesi,
Genel tatil ücretinin %5 fazla alacağında dava ve ıslah dilekçesi ile birlikte toplam talebin 15.000,00 TL. olmasına rağmen Mahkemece 19.117,23 TL. ye hükmedilmesi 6100 sayılı HMK.nın 26. maddesinde belirtilen taleple bağlılık kuralına aykırıdır.
3- Davacının tabi olduğu 5953 sayılı Kanun kapsamında fazla çalışma ve buna bağlı %5 fazla ücret alacağı olup olmadığı hususunda uyuşmazlık vardır.
Taraflar arasındaki iş sözleşmesinde fazla çalışmanın aylık ücrete dahil olduğu hükmü bulunmakta olup dosyadaki delillere göre davacının günde 12 saat çalışma yaptığı 1,5 saat ara dinlenme süresi düşümü ile günlük fiili çalışma süresinin 10,5 saat olduğu anlaşılmıştır.
5953 sayılı Kanunun ek 1. maddesine göre iş süresi 8 saat olup fazla mesai günlük 3 saati geçemez. Bu düzenleme karşısında iş sözleşmesindeki hükmün günde 3 saate kadar fazla çalışmayı kapsadığı kabul edilmelidir. Davacının günlük 3 saati aşan çalışması olmadığı için fazla çalışma çalışma istemi ile buna bağlı %5 fazla ücrete hak kazanması da mümkün değildir. Mahkemece bu husus göz ardı edilip yazılı yekilde alacakların hüküm altına alınması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
Kabule göre ise fazla çalışma ücretinin %5 fazla alacağı ile ilgili dava ve ıslahla birlikte toplam 50,000,00 TL. talep edildiği halde Mahkemece 69.169,38 TL.ye hükmedilmesi de talep aşımı olmakla hatalıdır.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 19/12/2016 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Somut uyuşmazlıkta davalıya ait işyerinde 5953 sayılı Basın İş Kanunu’na tabi ve grafiker olarak çalışan davacı, diğer işçilik alacakları yanında davalı işyerinde fazla mesai yaptığını, ücretlerinin ödenmediğini, fazla çalışma ücreti ve fazla mesai ücretinin ödenmemesi nedeni ile de % 5 fazla ödemesini talep etmiştir.
Mahkemece diğer işçilik alacakları yanında “davacının haftada 9,37 saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek fazla mesai ücreti ve % 5 fazla ödemesinin tahsiline karar verilmiştir.
Çoğunluk görüşü ile Yüksek Dairenin bu güne kadar uygulana gelen içtihadı gereği “Taraflar arasında imzalanan iş sözleşmesinde fazla çalışmanın ücrete dahil olduğunun açıkça belirtildiği, 5953 sayılı Yasanın ek 1. maddesinde fazla çalışmanın günde 3 saati aşamayacağı yönünde kurala yer verilmiş olup iş sözleşmesi hükmünün günde 3 saate kadar fazla çalışmayı kapsadığının kabul edilmesi gerektiği, somut olayda davacının haftalık fazla çalışma süresinin günlük 3 saatlik sınırın aşılmadığı, böyle olunca davacı gazetecinin fazla çalışma ücretine hak kazanmayacağı, mahkemece fazla çalışma ücreti ile yüzde beş fazlasına dair taleplerin reddi gerekirken yazılı şekilde kabulünün hatalı olduğu” gerekçesi ile bozulmasına karar verilmiştir.
Öncelikle fazla mesai ücretin içinde şeklindeki sözleşmelerde düzenlenen hükümlerin geçerli olup olmayacağına değinmek gerekir.
Zira gerek Basın İş Kanunu’nda, gerekse diğer iş sözleşmesi ile çalışanları ilgilendiren 4857 sayılı İş Kanunu, Deniz İş Kanunu ve genel kanun olan 6098 sayılı TBK.’nun hizmet aktine ilişkin hükümlerde böyle bir açık kurala yer verilmiş değildir. İş Hukukuna ilişkin kurallar nispi emredicilik kuralı gereği, ancak işçi lehine düzenlenebilir. Bu tür fazla mesai yapılsın ya da yapılmasın, yapılacak fazla çalışmaların karşılığının ücretin içinde şeklindeki sözleşme hükümleri nispi emredicilik kuralına aykırıdır.
Ancak Yüksek Yargıtay özellikle 4857 sayılı İş Kanunu kapsamındaki işçiler için yılda 270 saatten fazla çalışma yaptırılamaz kuralı nedeni ile bu kanun kapsamındaki işçiler için;
1) Sözleşmede fazla çalışma ücretinin asıl ücretin içerisinde olduğu ifade edilmesi,
2) Fazla çalışma süresinin günlük 3, yıllık 270 saati aşmaması,
3) İş görme ve ücret ödeme arasında makul oranın olması,
4) Fazla çalışma ücreti ile birlikte asıl ücretin asgari ücretin üzerinde olması” halinde fazla çalışma ücretinin kararlaştırılan ücret içinde olduğunu istikrarlı olarak kabul etmekte, 270 saati aşan fazla çalışmaların ise ücretinin ödenmesine karar vermektedir. Yüksek Yargıtay bu içtihadını Deniz İş Kanunu ve Basın İş Kanunu kapsamındakilere de uygulamaktadır. Ancak ... Kanunu’nda Ek1. Madde de 3 saat sınırlaması var ise de yıllık sınırlama bulunmamaktadır. Basın işçisi için her gün 3 saat fazla çalışma karşılığının ücretin içinde kabulü yılda 1095 saat gibi bir çalışmayı, bu da günlük 11 saat çalışma sonucunu doğurur ki, bu yasanın amacına, iş hukukunun işçiyi koruyan ilkelerine aykırı olacaktır.
Diğer taraftan 4857 sayılı İş Kanunu kapsamındaki işçiler için düşünüldüğünde, 4857 sayılı İş Kanunu ve buna ilişkin yönetmelik hükmü uyarınca yıl başında işçinin fazla mesai yaptırılması için açık muvafakatı alınmamış ise sözleşmede kararlaştırılan fazla çalışmanın ücretin içinde kuralının bir anlamı da olmayacaktır.
Keza böyle bir durumda, bordroda ayrıca fazla mesai ücreti gösterilmediği için, işçinin gerçek ücreti belirlenmediği gibi, giydirilmiş ücret içinde kabul edilmeyen fazla mesai ücreti de giydirilmiş ücrete dahil edilmiş olacaktır. Bu ise açıkça yasaya aykırıdır.
Konuyu genel kanun olan ve boşluk bulunması halinde tüm iş kanunu kapsamında kalan işçilere uygulanması gereken.... Açısından da değerlendirdiğimizde ise konunun genel işlem koşullarını düzenleyen 20 ve devamı maddeleri kapsamında incelenmesi gerekir. Anılan hükümlere göre “Genel işlem koşulları, bir sözleşme yapılırken düzenleyenin, ileride çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanmak amacıyla, önceden, tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleridir(Mad. 20/1). Karşı tarafın menfaatine aykırı genel işlem koşullarının sözleşmenin kapsamına girmesi, sözleşmenin yapılması sırasında düzenleyenin karşı tarafa, bu koşulların varlığı hakkında açıkça bilgi verip, bunların içeriğini öğrenme imkânı sağlamasına ve karşı tarafın da bu koşulları kabul etmesine bağlıdır. Aksi takdirde, genel işlem koşulları yazılmamış sayılır. Sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı olan genel işlem koşulları da yazılmamış sayılır(Mad. 21). Genel işlem koşullarına, dürüstlük kurallarına aykırı olarak, karşı tarafın aleyhine veya onun durumunu ağırlaştırıcı nitelikte hükümler konulamaz(Mad. 25)”.
İş Sözleşmesinde fazla çalışmalar karşılığı ücretin, kararlaştırılan ücret içinde olduğunda dair hükmün genel işlem koşul olduğu ve bunun işçi aleyhine ve işveren menfaatine olduğu da açıktır. Bu şekildeki hüküm iş sözleşmesinin niteliğine ve işin özelliğine de yabacı ve işçinin durumunu ağırlaştırıcı bir hükümdür. Genel olarak iş sözleşmesinde fazla çalışmanın ücretin içinde olduğunda dair hükümler açıkça TBK.’un 20 ve devamı maddelerine aykırı olduğundan, geçersizdir.
Somut uyuşmazlığımıza gelince;
Davacı işçi grafiker olarak Basın İş Kanunu kapsamında çalışmaktadır. Davacı ile yapılan sözleşmelerde fazla çalışmaların ücretin içinde olduğuna dair kurala yer verilmiştir. Davacının günde 10,5 saat ve buna göre 2,5 saat fazla çalışma yaptığı kanıtlanmıştır. Anılan kanunda günde 8 saat, haftada 48 saat normal çalışma esası kabul edilmiştir(Ek. 1). Keza bu alacakların gününde ödenmemesi halinde her geçen gün % 5 fazlasının ödeneceği de kabul edilmiş, aynı maddenin son fıkrasında ise günlük fazla çalışmanın 3 saatten fazla olamayacağı da belirtilmiştir. 5953 sayılı Kanun’da fazla çalışmaların ücretin içinde olduğuna dair kural yoktur. 4857 sayılı İş Kanunu’ndaki gibi yıllık sınırlama da bulunmamaktadır. Sözleşmedeki bu kural 5953 sayılı kanun hükümleri ile genel kanun olan TBK.’un 20 ve devamı maddeleri gereği geçersizdir.
Kaldı ki dosya içeriğine göre davalı işveren ilk cevap dilekçesinde yukarda sayılan hükümlere aykırı ve dolayısı ile geçersiz olan fazla çalışmaların ücretin içinde olduğu kuralına dayanmamış, davacının fazla çalışma yapmadığını, yaptığında da karşılığı ücretin ayrıca bordro ile ödendiğini savunmuş, daha sonra ise sözleşmedeki hükme dayanarak çelişkiye düşmüştür. İşverenin bu çelişkisi de sözleşme hükmünün geçersiz olduğunu ve uygulanmadığının göstergesidir.
O halde yerel mahkemenin sözleşme hükmüne değer vermemesi, fazla çalışma ücreti ile gününde ödenmemesi nedeni ile indirime tabi tutarak % 5 fazlasının ödenmesine karar vermesi isabetlidir. Bu nedenlerle çoğunluğun bu yöndeki bozma gerekçesine katılınmamıştır. 19/12/2016